裁判字號：最高法院97年台上字第948號刑事判決
裁判日期：民國97年03月06日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第九四八號上訴人甲○○選任辯護人 江信賢 律師
蔡麗珠 律師 熊家興 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年十一月二十日第二審判決（九十六年度上訴字第七七八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第一五七四０、一六六二三、一六七八五、一七六九六號，九十六年度偵字第二六二、二六三、二六四、二六
五、二七０一、二八二五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於常業重利及剝奪人之行動自由部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回部分（即原判決附表二編號一至三十二所示常業重利部分，及原判決附表三編號一、三、四、六、八所示剝奪 林志偉 、 卓宜萱 、 詹碧松 之行動自由部分）本件原判決認定上訴人甲○○自民國九十三年八月間起，至九十四年六月二十九日止，有如原判決附表二編號一至三十二所示之常業重利犯行，及於借款人未能按期還款或支付利息時，為追討債務，而有如原判決附表三編號一、三、四、六、八所示剝奪林志偉、卓宜萱、詹碧松之行動自由等犯行，因而撤銷第一審所為之科刑判決，依修正前刑法分別論處上訴人共同犯常業重利罪刑及共同剝奪人之行動自由罪刑（均累犯，原判決附表三編號一、三部分並均牽連犯有傷害、恐嚇危害安全罪），固非無見。
惟查：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據例外具有證據能力之情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞陳述，即警詢或檢察官偵查中之言詞陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違背證據法則及判決不備理由之違法。原判決採用被害人 熊家和 、 周素惠 、 黃美惠 、 李浩全 、曾思雨、 陳泳丞 （原名 陳玉明 ）、 施柏宏 、 孫昭宏 、 陳遠屏 、黃柏壽、 吳東明 、 郭建良 、 顧震亞 、 邱玉如 、 劉苗泳 、 曾施采秀 、林侑德（原名 林銘宗 ）、 顏廷剛 、 林木豐 、 黃秀玉 、 張中良 、林志偉、 林榮輝 、 邱翠柳 、 張明源 、詹碧松，及證人 王慧婷 等人於警詢及檢察官偵查中所為之陳述，為不利於上訴人之犯罪證據，然而上述熊家和等人於警詢及檢察官偵查中所為之陳述，均屬被告以外之人在審判外之言詞陳述，原判決未敍明該等陳述如何具備必要性及憑信性而符合傳聞證據之例外情形，而容許其證據能力之理由，逕採為論罪之證據，不僅與證據法則有違，且有理由不備之違法。㈡、科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之事項，必須詳加認定明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。使事實與理由互相一致，方為合法。修正前刑法第三百四十五條之常業重利罪，係同法第三百四十四條重利罪之加重規定，亦即常業重利罪之成立以犯有第三百四十四條所載構成犯罪要件為必要。而依刑法第三百四十四條重利罪之規定，以乘人急迫、輕率，或無經驗，貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利為成立要件。又修正前刑法所謂之常業犯，須行為人反覆從事以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，始能成立。本件原判決事實記載上訴人基於常業之犯意，經營俗稱地下錢莊為業，供社會上有因急迫而需舉債濟急之人借款，而向如原判決附表二編號一至三十二之借款人收取月息三十分至六十分之與原本顯不相當之重利，並以之為常業。惟原判決就上訴人對於借款人熊家和等人，如何乘其急迫之際，貸以金錢而取得與原本顯不相當之重利，以及如何可認定上訴人係反覆從事以該同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，並賴以維生等與常業重利罪之構成要件該當之事實，並未敘明其所憑之證據及認定之理由，已有判決理由不備之違誤。又原判決於事實欄三認定上訴人所犯常業重利罪之犯罪時間，係自九十三年八月間起至九十四年六月二十九日止，詳如原判決附表二編號一至三十二所示。然查原判決附表二編號十至三十二所記載之犯罪時間均在九十四年六月二十九日以後，最後犯罪時間則為九十五年六月二十九日，此部分原判決認定之事實前後齟齬，亦有可議。㈢、刑法第三百零二條第一項之妨害自由罪，以「私行拘禁或其他非法方法，剝奪人之行動自由」為要件，其中「私行拘禁」屬例示性、狹義性之規定，「以其他非法方法剝奪人之行動自由」，則屬於補充性、廣義性之規定，須有以各種非法之方法，剝奪人之行動自由為成立要件，而所謂剝奪人之行動自由，應以有具體行為，使被害人喪失或抑制其行動自由或意思活動之自由者，方能成立，是究竟以何種非法之方法？是否已達剝奪人行動自由之程度？自應於有罪判決書之事實欄內明白認定，詳加記載，並於理由內說明其憑以認定之證據及理由，使事實與理由兩相一致，始稱合法。原判決附表三編號一、三、四、六、八所示被害人林志偉、卓宜萱、詹碧松部分，原判決認定上訴人均係犯刑法第三百零二條第一項之非法剝奪人之行動自由罪。然原判決於事實欄三就此部分僅空泛記載上訴人「必要時施以……剝奪行動自由……等手段」，原判決附表三編號
一、三、四、六、八之「犯罪手法」欄亦僅記載將被害人林志偉、卓宜萱、詹碧松等人押上小客車等情，並未詳細認定記載上訴人所施用之強暴、脅迫等非法手段是否已達足以剝奪被害人等之行動自由之程度，已不足資為適用法律之依據。理由內亦未敘明認定上訴人所為已達剝奪被害人行動自由之程度所憑之證據及認定之理由，亦有判決理由不備之違法。又原判決引用證人王慧婷於警詢中之陳述，作為認定被害人卓宜萱之指述與事實相符之補強證據（見原判決理由壹、二之㈢），然依原判決所載，查卓宜萱指述遭上訴人妨害自由之時間分別為九十五年七月間及同年九月間，王慧婷陳述看見 馮大龍 、 曾英喆 （均經判決確定）將某不詳女子押往墓園索債毆打之時間則為九十五年八月某日，兩者間之時間並不相同，則王慧婷所見之該名女子是否為卓宜萱，自屬存疑。乃原判決並未深入調查釐清，遽行判決，亦嫌率斷。再查原判決於事實三記載上訴人追討債務時，施以剝奪行動自由等手段，計有如「附表九」所示之人受害云云（見原判決第三頁第三行），然原判決並無所謂之「附表九」，亦有疏誤。㈣、上訴人行為後，刑法第四十七條、第四十九條關於累犯之規定，已於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行。修正後刑法第四十七條關於累犯之規定，乃以出於故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，並增訂強制工作免其執行或執行完畢後，五年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論之規定（擬制累犯）。是以修正後之累犯範圍已有所減縮及擴張，當屬科刑規範事項之變更，應依修正後刑法第二條「從舊從輕」原則比較新舊法之適用。原判決謂不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項規定，上訴人均構成累犯，對其而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前刑法第四十七條規定，論以累犯云云（見原判決第九頁，理由壹、三之㈣），所持之見解亦有不當。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決關於常業重利及非法剝奪人之行動自由部分，有撤銷發回更審之原因。原判決理由貳不另為無罪諭知部分（違反組織犯罪防制條例部分），因檢察官認與上開常業重利、剝奪人之行動自由等罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，一併發回。又原判決附表三編號八部分，除關於上開非法剝奪卓宜萱之行動自由部分外，「犯罪手法」欄另記載有卓宜萱遭恐嚇之事實，「所犯罪名」欄記載有刑法第三百零五條之罪，然而「宣告刑」欄僅有「有期徒刑四月，減為有期徒刑二月」之單一罪刑宣告，原判決理由欄壹、四部分亦僅記載「事實三（附表三編號八犯行）部分係犯刑法第三百零二條第一項之剝奪行動自由罪」（見更正裁定主文欄第十三行至第十四行），故由原判決主文、事實、理由、及附表二編號八所載各項綜合觀察，原判決附表三編號八部分雖載有卓宜萱遭恐嚇部分之事實，然原判決並未就此部分判決，此部分應屬判決脫漏之情形，併予指明。
二、駁回部分（即原判決附表一所示違反槍砲彈藥刀械管制條例、附表二編號三十三至五十一所示重利罪、附表三編號二、
五、七、九所示傷害、恐嚇危害安全罪部分）按上訴得對於判決一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件原判決關於違反槍砲彈藥刀械管制條例案件部分，上訴人不服原審判決，於九十六年十二月六日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應予駁回。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人所犯刑法第三百四十四條重利罪、刑法第二百七十七條第一項傷害罪、及刑法第三百零五條恐嚇危害安全罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年三月六日
最高法院刑事第六庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年三月十一日
Ｋ