裁判字號：最高法院97年台上字第6583號刑事判決
裁判日期：民國97年12月18日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十七年度台上字第六五八三號上訴人乙○○選任辯護人 蔡奉典 律師上訴人甲○○選任辯護人 陳佳俊 律師上列上訴人等因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年四月十一日第二審判決（九十四年度上訴字第一八七五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第六六八八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審對於上訴人乙○○、甲○○之科刑判決，改判論處乙○○成年人，連續對於少女利用其身心障礙，不知抗拒而為性交罪刑；論處甲○○成年人，對於少女利用其身心障礙，不知抗拒而為性交罪刑；固非無見。
惟查：㈠、被告以外之人，在審判外將其親身知覺、體驗之事實，以言詞或書面陳述，固屬「狹義傳聞證據」，除法律有規定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第一百五十九條第一項所明定。然在審判外聽聞自親身知覺、體驗之人所為陳述之「傳聞證人」，於審判中到庭以言詞或書面轉述之「傳聞證言」或「傳聞書面」，亦屬傳聞證據。證人 林愛子 並未親眼目賭上訴人等對Ａ女（姓名、年籍詳卷）為性侵害之事實，其僅轉述聞自被害人Ａ女及另一證人 王蘇貴妹 於審判外向其陳述Ａ女遭上訴人等性侵害之情節，乃傳聞證言，原判決未說明如何得為證據之依據及理由，遽採為上訴人等論罪之證據，已有理由欠備之可議。又Ａ女於原審作證時被詢以 小寶 （指乙○○）叔叔欺負妳的事情，妳有沒有告訴林愛子阿姨？Ａ女卻搖頭，否認曾告知林愛子其遭性侵害之事（見原審卷第六六頁）。實情如何？原判決未予釐清論明，即採信林愛子之陳述，亦嫌速斷。㈡、卷附行政院衛生署豐原醫院民國九十四年十二月六日豐醫歷字第00000000000號函敘明Ａ女陰道採樣確有精液反應，推測於九十三年二月十九日前二至三日內應有性行為等語。甲○○及其選任辯護人於原審聲請作DNA鑑定比對Ａ女陰道內遺留之精液是否為上訴人等其中一人之精液（見原審卷第一一六、一三四、一三七頁），以究明上訴人等有無對Ａ女性交及犯罪之時間。原審未予調查論述，亦嫌調查未盡及理由欠備。㈢、原判決犯罪事實欄認定乙○○對Ａ女性交一次，並幫助甲○○、 陳萬寶 各對Ａ女性交一次等情，核與理由說明第一段㈡之⒊謂Ａ女表示乙○○、甲○○、陳萬寶各對其性交兩次之論述說明相齟齬，難謂無理由矛盾之違誤。乙○○、甲○○上訴意旨分別指摘原判決關於其本人部分不當，尚非全無理由，應認有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十二月十八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十二月二十三日
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