裁判字號：最高法院97年台上字第919號刑事判決
裁判日期：民國97年03月06日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十七年度台上字第九一九號上訴人甲○○選任辯護人 李國源 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十月二日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第二一三號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十三年度偵字第三九六一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於犯強制性交罪部分之判決，變更檢察官所引起訴法條，改判依行為時牽連犯從一重仍論上訴人甲○○以犯強制性交罪，累犯，處有期徒刑三年六月。係依憑上訴人之部分供述（承認有於原判決事實欄所載時地，以自小客車將被害人Ａ女<年籍及姓名在卷>從江○忠住處載往圓緣汽車旅館住宿及Ａ女於半夜即離去），證人Ａ女（證稱上訴人曾表白欲追求，但伊不喜歡，曾多次被騷擾；及本次如何遭上訴人自江○忠住處強行載往上揭汽車旅館被性侵害之經過，嗣趁上訴人睡著後請櫃檯叫計程車先行離去）、江○忠（證述上訴人與Ａ女在伊住處曾發生口角，以及Ａ女如何被上訴人強拉上自小客車離開，Ａ女原先所騎機車則留在原處）、Ｄ女（年籍及姓名在卷，即Ａ女之母，證陳上訴人曾到伊住處欲找Ａ女被拒，上訴人即敲破住家玻璃）等人之證供，並參酌財團法人為恭紀念醫院精神醫療中心（下稱為恭醫院）司法鑑定報告書及該院民國九十六年八月一日第0000000000號函（說明鑑定報告內有關上訴人對犯案過程之陳述，係以上訴人本人對於案件經過的解釋與陳述為據）及車號00－0000（上訴人駕駛搭載Ａ女至汽車旅館）之自用小客車照片等證據資料而為論斷，已敘明其所憑證據及認定之理由。而以上訴人否認有何妨害性自主之犯行，辯稱：伊與Ａ女係男女朋友，伊從江○忠家欲送Ａ女及Ｃ女（即Ａ女之友人，年籍及姓名詳卷）回家，Ｃ女下車後，Ａ女提議要到圓緣汽車旅館施用安非他命；在汽車旅館內，Ａ女自行施用安非他命，伊在樓下修車，待回房內，因安非他命均遭Ａ女施用完畢，伊即在椅子上睡著，直到中午才醒來，伊未曾與Ａ女發生性行為，更未對Ａ女強制性交云云，為飾卸之詞，並無可採，亦依卷存證據於理由內論駁綦詳。並說明：Ａ女被上訴人強拉上車載往汽車旅館時，Ｃ女並未與Ａ女同行，強拉Ａ女上車地點在江○忠住家而非路旁；以及上訴人所舉之吳○亮、邱○亮、林○凱等人所為之證詞，不足據為Ａ女與上訴人係男女朋友之認定；Ｃ女所證曾與Ａ女同行在路旁為上訴人遇見而同車乙情，縱或另有其事，但與本案無關，無從執為上訴人未有妨害自由之有利證據等理由明確。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：（一）檢察官起訴上訴人強拉Ａ女上車載往上揭汽車旅館之行為，認係涉犯刑法第三百零四條罪嫌，原判決變更起訴法條為同法第三百零二條第一項，並未告知變更之罪名，其訴訟程序於法有違。（二）為恭醫院司法鑑定報告書<一>之⑵所記載「被告對犯案過程的陳述」，係主治醫師吳○維於九十五年四月二十日行鑑定時聽聞自上訴人陳述之事實，乃吳○維於審判外之傳聞書面陳述，並非基於特別知識、經驗之鑑定意見，該部分司法鑑定報告書依刑事訴訟法第一百五十九條之規定，顯無證據能力，原審未傳喚 吳四維 到庭說明，逕以司法鑑定報告書代其陳述，復未說明有何傳聞例外而得為證據之理由，於法有違。（三）原審未再傳喚社工員宋○容查明其於偵查中所稱「Ａ女與上訴人間之事，Ａ女有記載在筆記本上」，是否確有其事及內容為何？且未傳喚Ａ女、「大炮」及Ａ女之父，以查證Ａ女於警詢所稱曾將被性侵害之事告訴「大炮」及其父乙情，是否屬實？為何未報案？以及林○源、彭○福等人以證明Ａ女為擺脫男友糾纏，曾提出妨害性自主之告訴，有調查未盡之違法。（四）Ａ女指稱上訴人強拉其上車之時間係晚上六、七點，與原判決認定之凌晨
一、二點不符；地點或稱在江○忠住處，或謂在路邊；遭性侵害時有無被抓傷、事後有無告訴他人等情，先後供述亦不一致；如係被強拉上車，如何可能如Ａ女所稱「在車上睡著，醒來已在汽車旅館」？Ａ女供述前後不一，原判決採為論罪依據，卻不採Ｃ女及吳○亮、邱○亮、林○凱等人之證言，有理由不備之違法等語。惟查：（一）審判長就被告被訴之犯罪事實為訊問時，依刑事訴訟法第九十六條前段規定，應與以被告辯明犯罪嫌疑之機會。此犯罪事實究該當於刑事實體法上如何之罪名，依調查證據，認定事實與適用法律所由生之結果定之。同法第九十五條第一款規定訊問被告前，有關罪名告知之義務，旨在使被告獲悉其現已被追訴或可能被訴（如起訴效力所及之潛在性事實）之犯罪事實，俾能由此而知為適切之防禦，及時提出有利之證據。此項告知義務之違反，係訴訟程序違背法令之一種，是否影響於判決結果，應以其有無妨害於被告防禦權之行使為判斷。倘被告對於被訴事實已知所防禦或已提出防禦，或事實審法院於審判過程中已就被告所犯罪名，應變更罪名之構成要件事實為實質之調查者，對被告防禦權之行使即無所妨礙，縱未告知罪名或變更後罪名，其訴訟程序雖有瑕疵，但顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得據為提起第三審上訴之適法理由。本件原審已就上訴人強拉Ａ女上車並載至圓緣汽車旅館之犯罪事實為實質之調查，上訴人就此部分被訴犯行，亦有所答辯（見原審審判筆錄第五頁），於其被訴事實，得以充分加以防禦，尚無虞軼出其防禦權之範圍。原審依本院前次發回意旨，變更檢察官所引刑法第三百零四條（漏載第一項）起訴法條，改論同法第三百零二條第一項之非法剝奪行動自由罪名，僅係就此部分起訴之犯罪事實應該當於如何之罪名而為評價，縱未告知應變更之罪名，既於上訴人之防禦權無所妨礙，尚難認有突襲裁判之違法，執此指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）刑事訴訟法關於鑑定之規定，依同法第一百九十八條、第二百零八條等規定，不論係鑑定人或鑑定機關、團體，應由法院、審判長、受命法官或檢察官為選任、囑託，並依第二百零六條之規定，提出記載「鑑定之經過及其結果」法定程式之書面報告，於具備此二要件，該鑑定報告（書面）即屬同法第一百五十九條第一項所定得為證據之「法律有規定」之情形，而賦予其證據能力。此與日本立法例限於「製作人（供述人）在公判庭受詰（訊）問」，且「陳述該鑑定書面係據實製作」時，其鑑定書面始例外得作為證據之規定，已然有別（日本刑事訴訟法第三百二十一條第四項參照）。又鑑定書面所以得為法律規定之傳聞例外，除僅適用於法官或檢察官所選任或囑託者外，並應就「鑑定之經過」及「其結果」合一而為判斷，不能析離分別觀察。所謂鑑定之經過，指實施鑑定之程序與步驟，包括鑑定之方法如何，因鑑定之必要所為資料、資訊之蒐集與其內容，及所為判斷之根據暨理由；所謂鑑定之結果，即鑑定人就鑑定之經過，依其專業知識或經驗，對於鑑定事項所做之判斷、論證。至其因鑑定之必要所據以蒐集之資料，諸如文獻、數據，以及被告或被告以外之人向鑑定人所為之陳述，或其他審判外之陳述或文書、資訊等，既依附於鑑定書面而成為其內容之一部，祇須有其根據為已足，是否為傳聞，要非所問。本件上揭為恭醫院司法鑑定報告書，係第一審法院囑託該醫院為鑑定，由主治醫師吳○維依刑事訴訟法第二百零六條之規定而製作（見第一審卷第八三至八八頁），該鑑定書面本屬依法律規定得為證據，自無贅餘說明其有證據能力之必要。至該鑑定報告書<一>之⑵所記載「被告對犯案過程的陳述」，係錄自上訴人「對於案件經過的解釋與陳述」。此屬鑑定經過所蒐集之資料，雖係上訴人於審判外向鑑定醫師吳○維所為之陳述，依上說明，仍無礙於上揭鑑定書面得為證據之認定，核無傳喚吳○維醫師到庭說明「其鑑定書面係據實製作」之必要（至於鑑定書面之實質證據力如何，有無傳喚鑑定人行詰問之必要，係另一問題）。原判決執此作為說明上訴人與Ａ女先前曾否發生性行為，並無不合。上訴意旨（二）指摘原審未傳喚吳○維到庭說明，逕認審判外之傳聞書面為有證據能力云云，尚有誤會。（三）證據如與待證事項無關連性，即無調查之必要。社工員宋○容所證Ａ女放棄記憶現象，曾將其與上訴人間之事記載於筆記本上等語，縱有其事，仍屬Ａ女之陳述範疇；Ａ女事後縱將其被性侵害之事告知「大炮」及其父，其二人亦僅止於係聽聞自Ａ女之傳述，並非親自見聞事實之人；又Ａ女有無對林○源、彭○福等人提出妨害性自主之告訴，更與上訴人強制性侵害Ａ女與否，為屬二事。凡此證據，均無調查之必要性。原審未為調查，尚與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別。（四）供述證據有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其確信予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，如其基本事實之陳述與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。事實審法院依其調查所得之資料，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之依據，即非法所不許。原判決已就案內所有證據，依法調查，本於所得之心證分別取捨而為事實判斷，並於判決理由內予以闡明，並無判決理由不備之違法。至上訴人強拉Ａ女上車之時間究為晚上六、七點，或凌晨一、二點，原判決此部分之認定與理由說明，容有微疵，然仍無礙於其強拉Ａ女上車妨害自由基本事實之認定。其他上訴意旨經核均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，或就與判決本旨無關之枝節事項，漫事爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。上訴人之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年三月六日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官吳燦法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年三月十一日
Ｋ