臺灣高等法院103年度上訴字第1309號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第1309號刑事判決

裁判日期：民國103年09月09日

裁判案由：強盜等

臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第1309號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告胡博勛指定辯護人義務辯護律師袁大蓉律師被告 邵政汶 指定辯護人本院公設辯護人 戴遐齡 上列上訴人因被告等強盜等案件，不服臺灣基隆地方法院102年度訴字第801號，中華民國103年3月10日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署102年度偵字第4387號、第2890號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：丙○○（綽號小Q）、乙○○、少年張○○（真實姓名年籍詳卷）於民國102年7月3日上午8時許，一同至甲○○位於基隆市○○區○○○路○○○巷○弄○號住處（為1至5樓之獨立房屋）前，以先前丙○○趁機複製之甲○○上開住處大門鑰匙，開啟甲○○上開住處大門，並由乙○○持客觀上足供兇器使用之西瓜刀1把（未扣案），一同入內竊取財物，渠等在4樓找尋財物之際，驚醒睡夢中之甲○○之子童○○（00年0月生，真實姓名年籍詳卷），丙○○、少年張○○遂先拿取竊得之物往樓下跑，乙○○則另行基於加重強盜之犯意，持上開西瓜刀朝童○○揮舞，並問童○○「媽媽的錢到底放哪裡」，因童○○不願說出，乙○○又持上開西瓜刀指著童○○質問其到底要不要講，並持上開西瓜刀作勢毆打童○○，至使童○○不能抗拒，童○○因而心生畏懼，自行在床墊底下拿出7、8萬元現金給乙○○，乙○○又在床頭櫃裡翻出童○○要繳之學費及童○○之存款共約2、3萬元得手。而丙○○、乙○○、少年張○○加重竊盜之財物為2大、3小之撲滿共約現金8萬元、撲滿內另有2只鑽戒共價值約30萬元、小布包內現金約10多萬元、首飾約價值100萬元。另乙○○要離去時，不慎將上開複製之鑰匙遺落在2樓樓梯口。因認被告乙○○涉有刑法第330條第1項之加重強盜罪嫌、被告丙○○涉有刑法第321條第1項第1款、第4款之加重竊盜罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於證據裁判主義及無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。亦即檢察官於訴訟上所負之舉證責任，必須說服法院至確信、無合理之懷疑其主張可能為不實的程度，始盡其舉證責任，若雖經檢察官舉證，惟法院對被告究否犯罪仍存有合理懷疑時，自應為被告無罪之諭知。再被告之自白，雖為證據之一種，但依刑事訴訟法第156條第1項規定，被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得為證據。又依同條第2項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保被告或共犯自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值，防止偏重自白，發生誤判之危險（最高法院87年度台上字第3525號判決意旨參照）。所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年度台覆字第10號判例意旨參照）。
三、次按人證為證據方法之一種，係以人之陳述為證據，人證包括證人及鑑定人等，而實務上證人大致有被害人、告訴人、共犯及其他實際體驗一定事實之人。證人之陳述，不免因人之觀察、知覺、記憶、敘述、表達等能力及誠實信用，而有偏差。是證人之陳述，其證明力是否充足，是否仍須補強證據輔助，應視證言本質上是否存在較大之虛偽危險性，不得一概而論。被害人、告訴人係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；無具結能力之幼童多具有很高之可暗示性，其陳述可能失真，縱施以交互詰問與對質，其真實性之擔保仍有未足，故仍須調查其他證據，方足為認定犯罪事實之依據（最高法院（最高法院52年台上字第1300號、63年度台上字第3501號判例、101年度台上字第6199號判決意旨參照）。而依日本學界及實務界見解，於此情形下，就犯罪之客觀構成要件事實，必須另有補強證據，固然並非犯罪客觀構成要件事實之全部均需有補強證據，然為確保該被害幼童陳述之真實性，則重要之部分，仍應有補強證據，方為已足（日本最高裁判所判決，最判昭23.10.30刑集2卷11號1427頁， 石井一正 【刑事實務證據法第5版】464頁參照）。
四、公訴人認被告乙○○、丙○○涉犯上開加重強盜、加重竊盜罪嫌，無非係以證人戊○○、甲○○之證述、被告丙○○於警詢、偵訊及羈押訊問時之供述為其依據。訊之被告乙○○堅決否認有上述加重強盜之行為，略以：「被害人兒子醒來那次，我沒有參與，是丙○○跟被害人兒子認識，串通栽贓給我。我會知道那次，是丙○○親口跟我講他有跟張ＯＯ去，他兒子醒著，丙○○跟他兒子在樓下看電視，張ＯＯ就藉由這個時機，走上樓去搜刮財物。我從來沒有和丙○○、張ＯＯ共3人一起去竺女家偷東西過。我沒有犯這件案子。」等語；訊之被告丙○○亦堅決否認有此一加重竊盜犯行，略以：「7月3日沒有跟乙○○、張ＯＯ一起去竺女家偷東西，我們3人也沒有一起進去偷過。」等語。經查：
㈠被告丙○○、乙○○、少年張ＯＯ、案外人 余維彬 另有於
102年6月28日凌晨某時許、102年7月2日凌晨3、4時許、102年7月2日上午10時許、102年7月4日至同月8日間之某日上午8、9時許、102年7月16日下午，或4人共同、或由3人、2人一組前往甲○○上開住處行竊等情，業經原判決認定屬實，並分別判處罪刑在案，復未經檢察官或被告等人上訴本院而告確定。觀諸被告丙○○、乙○○業有多次前往甲○○上開住處竊盜犯行，而證人甲○○證稱事後知悉之犯行僅有3次，證人戊○○證述目擊知悉之犯行僅有2次，則被告丙○○、乙○○與少年張ＯＯ是否確有公訴意旨所指本次竊盜及強盜犯行？抑因竊盜次數過多、被害人記憶模糊、陳述誇大而無從認定本件竊盜及強盜犯行？自需依循證據判斷認定之，先此敘明。
㈡證人即被害人戊○○固於警詢、偵訊及原審審理中迭次證
稱：「102年7月3日上午8時許，當時我睡在4樓媽媽房間床上，突然被怪聲吵醒，睜眼看見房內有2名男子，見到我醒了就快跑到3樓，2人在與另一名男子會合前經過3、4樓樓梯間時轉頭騙說說是你媽媽要我們來拿東西跟拿錢，然後再問我都放在哪裡，你媽媽有急用。當時我以為是要拿我媽媽平時交給我的家用及物品，我直推說不清楚媽媽把錢放哪裡，但是3名男子不相信有動手翻箱倒櫃搜，丙○○是將我們住處大門打開後讓乙○○、張ＯＯ進入後著手行竊，我因為年紀小，受到驚嚇，不敢將後面發生的事情告訴媽媽，直到今天媽媽一邊清點一邊罵小偷的時候，我才敢跟媽媽說當日3名男子搜刮財物後到了3樓，乙○○持刀在我面前揮舞威脅我交出其他財物，我因為害怕就將媽媽交給我的零用跟家用約8萬元交給乙○○後，3人提著3大袋物品揚長而去，直到他們3人離開我才打電話問媽媽有沒有叫人來拿家裡東西。」「今年暑假是7月多的時候，家有外人侵入竊盜，我看到兩次，第一次是早上我還在睡覺，我起來就看到三個人在翻東西，他們說是媽媽叫他們回來拿東西，後來他們一開始先兩個人拿著東西往下跑，留下另一個人拿刀子離我一公尺比來比去，我坐在床上，他離我很近，他問媽媽的錢到底放在那裡，他拿刀子比東比西，說是放那裡、那裡，朝著我揮舞，他拿刀子指著我說到底要不要講，說媽媽說要快點拿去，他後來直接跑來床上翻，我感覺他要弄我的時候，他拿刀子假裝要打我，我就怕，我就去床墊底下拿很多一千元差不多七、八萬給他，用紙袋裝的，他說媽媽說不只這樣子，他自己翻一翻，又在床頭櫃裡面翻出我要繳學費跟自己存的錢，這些大約兩、三萬，這時候另外兩個男子又上來，他們就說媽媽還說要拿一封信，叫我去一樓信箱拿信，我就覺得怪怪的，我沒去拿信，家裡有樓梯房間，我就偷偷坐在三樓到四樓的樓梯，我聽到他們說有三包東西要怎麼拿，其中一個就講說，已經有叫客計程車在外面等，我又上來，我跟他們講說沒有信，我坐在那邊，我看見一個人肚子衣服裡放著很大的東西，他就跑下去，過沒幾秒我就聽到零錢碰的聲音，我想說是零錢，我看房間內的豬公不見了，另外兩個又下去，後來拿豬公下去那個人又跑上來，問我說等一有沒有要去那裡，我要補習，我就說要去補習，他說要不要他帶我去，我說不用，他就丟兩百元給我，說給我當早餐錢，他們就走了，這是第一次見到竊賊。這一次去家偷東西的三個人有張ＯＯ、乙○○、丙○○。拿刀指著向我揮舞，叫我把錢拿出來的是張ＯＯ或乙○○。當時拿刀的人，他的刀鞘上寫太陽牌西瓜刀，握柄跟刀鞘都是木製，他沒有把刀抽出來，刀鞘的部分是寬寬扁扁的，刀連同握柄全長約45公分。」等語（見偵2890卷一第81頁正反面、第151頁反面至第152頁反面、偵2890卷二第98頁至100頁、原審卷二第47至57頁）。惟證人戊○○就持刀威嚇伊交出財物之人究為何人，於警詢時雖明確稱係被告乙○○，然於偵訊及原審審理時則無法確定究竟係被告乙○○或少年張ＯＯ，就案情重要之點（即公訴意旨所指：何人單獨起意犯強盜罪）所述已見差異；況檢察官訊問時證人戊○○先稱未見過扣案之折疊刀，其後又改稱有見過，家中沙發被割破，折疊刀在割破的沙發裡面（見偵2890卷二第98頁、第99頁反面），然證人即承辦員警 游進旺 則陳稱：
扣案折疊刀是在沙發裡發現，甲○○當時表示是他們家裡的刀子，有辦案公務電話紀錄表在卷可稽（見偵2890卷二第102頁），亦見證人戊○○所述前後有異，與甲○○所述亦有不同；甚且證人戊○○就目擊被告丙○○、乙○○、少年張○○上開犯行之日期，前於警詢時稱係102年7月3日、然於原審審理中則改稱係102年7月16日（見原審卷二第47頁反面），亦見歧異，則證人戊○○所述內容是否可信？已非無疑，況證人戊○○兼具被害人及無具結能力幼童之身分，依前開說明，就重要之部分，仍應有補強證據補強之，自無從僅以證人戊○○警詢時之陳述，逕認被告2人即有公訴意旨所指犯行。
㈢另證人甲○○雖於警詢時證稱：102年7月3日上午8時許，
伊外出後接到伊子即證人戊○○來電詢問有無請人來家裡拿東西等語（見偵2890卷一第78頁），惟於偵訊時改稱係102年7月10日上午8時許接獲伊子即證人戊○○來電詢問有無請人來家裡拿東西等語（見偵2890卷一第146頁反面），經檢察官告以前後所述不一之處，證人甲○○始更改其所述被害日期為7月3日等語（見偵2890卷一第147頁）；且證人甲○○於警詢時稱102年7月3日該次遭竊，共計損失2大3小撲滿共約價值8萬元、撲滿內藏放2只鑽戒共約價值30萬元，及伊床頭小布包內現金10萬元、首飾價值約
100萬元（見偵2890卷一第78頁反面），惟證人戊○○於警詢時則證稱上開物品係102年7月16日遭竊之物（見偵2890卷一第81頁）；另證人甲○○於警詢及偵訊時證稱102年7月16日遭竊床頭櫃內現金50萬元、床墊下7、8萬元現金及一批珠寶價值約120萬餘元云云（見偵2890卷一第77頁反面、第147頁），觀諸其餘指述遭竊時間，均無床墊下7、8萬元現金遭竊之情，然觀諸證人戊○○上開證述，其中床墊下7、8萬元現金乃102年7月3日、即本件公訴意旨所指犯行時遭取去之物；又證人戊○○固係證稱於102年7月3日有見到被告乙○○或少年張ＯＯ持一把西瓜刀，已如前述，然證人甲○○於偵訊時則證稱係於102年7月16日遭竊返家後發現4樓有一把西瓜刀云云（見偵2890卷二第99頁反面），是就損失物品內容、遭竊日期、發現兇器日期等關於犯罪事實重要部分，證人甲○○與戊○○所述均見諸多明顯歧異矛盾之處，益堪認證人戊○○前揭證言之憑信性尚有諸多可疑之處，無從逕為被告2人不利認定之依據。另證人甲○○就本件犯行之後接獲證人戊○○詢問、財產損失、遭竊後現場情形等，固可本於自身經驗而為證述，而為適格之證人，並經本院析論如前，然證人甲○○既非在場目擊本件犯行之人，就犯行本身經過之陳述均為聽聞證人戊○○事後轉述，並非原始證人，所為陳述均屬「傳聞供述」（最高法院96年度台上字第4464號、81年度台上字第2792號判決意旨參照），自不得據為認定被告2人犯罪事實之依據，亦不得執為證人戊○○前揭證述之補強證據，併此敘明。
㈣另被告丙○○固前於警詢、偵訊及原審羈押訊問及原審審
理時均坦認102年7月3日上午8時許，其與被告乙○○、少年張ＯＯ有加重竊盜犯行等情，其於102年7月27日警詢時供稱：「當天我是和乙○○、張ＯＯ等2人一起進去行竊，我在現場1樓鐵門前當把風，乙○○、張ＯＯ在4樓行竊，乙○○背包裡有2把刀（蝴蝶刀與藍波刀），張ＯＯ腰帶間插了一把黃色有套子的鋸子，要上樓前乙○○跟我還有張ＯＯ說如果上去樓上有人的話發生衝突就刺下去，拿了東西趕快跑，乙○○與張ＯＯ進入4樓行竊，發現被害人兒子（即戊○○）在4樓睡覺，突然間我聽見碰一聲我就從1樓跑到4樓，看見被害人兒子在床上看著乙○○與張ＯＯ，乙○○與張ＯＯ見我上樓就叫我把被害人兒子帶到1樓，帶到1樓後沒多久被害人兒子說要上樓尿尿，我就讓他自己上去，我就坐在1樓椅子上等被害人兒子下來後坐在我旁邊，隨後乙○○與張ＯＯ下樓叫我走了走了，我就跟著離開」「7月3日那次是乙○○到住處找我說今天要行動（行竊），我們一共有4人，乙○○、張ＯＯ、余維彬及我，他們3人都有上去行竊，我把風。」（見偵2890卷一第30頁反面至31頁、第35頁），被告丙○○於偵訊時則供稱：「102年7月3日上午，乙○○、張ＯＯ他們在樓上偷東西，叫我在樓下把風，突然碰一聲很大聲，我就上樓，我就看到大姐兒子醒來在床上，乙○○、張ＯＯ要我帶大姐兒子去聊天，我就在樓下跟大姐兒子聊天，之後乙○○、張ＯＯ從樓上下來，就說可以走了，我就跟他們一起走。然後分錢，乙○○拿5萬元給我，我沒有收，他們說叫我不要害他們，是你自己不收的，乙○○拿一把黃色鋸子行竊，張ＯＯ拿小刀。」等語（見偵2890卷一第46頁）；另於原審羈押訊問時則供稱：「這次是乙○○、張ＯＯ及我三個人去偷的，我在外面把風，是由張ＯＯ及乙○○去偷，這次乙○○一樣有帶二把刀，折疊刀及藍波刀都有帶去，余維彬是後來才到的，他也有進去偷，這次被害人兒子有醒過來，是乙○○持刀在被害人兒子面前揮舞，我沒有看到，是被害人兒子跟我講的，我本來是在一樓外面門口等，我聽到一聲碰的很大聲，我上樓去看，我在四樓看到乙○○有持刀，他眼睛看著被害人兒子，張ＯＯ在撿地上的東西，他們二人說我不是認識被害人的兒子，叫我將被害人兒子帶去一樓聊天，我就帶下樓去，因為不是我下手偷的，到了外面，乙○○壹支鞋子裡面就放了五萬元，要拿給我五萬元，我不收，另外壹支鞋子也是放了五萬元，口袋放了三萬元。我不收五萬元，乙○○就叫我不要將這個事情講出來，說這五萬元跟我沒有關係。我看到乙○○持刀，乙○○眼睛看著被害人兒子，我沒有看到乙○○對被害人兒子揮舞，也沒有看見被害人兒子有拿八萬元給乙○○，我是在一樓的時候，被害人兒子跟我講染頭髮的人拿刀嚇他，他跟我講的時候，他有在發抖。」等語（見原審聲羈卷第13至15頁）；另於原審準備程序中則供稱：「我們有去，可是我並不知道乙○○有沒有拿西瓜刀確實有拿到一隻豬公但並沒有7、8萬，我是先跟少年張ＯＯ先到樓下，我不知道乙○○在樓上做什麼事，當天余維彬並沒有去。」等語（見原審卷一第63頁）。惟就竊得物品、少年張ＯＯ當日行止（與乙○○一起在4樓或與丙○○一起在1樓）、余維彬究有無共同前往行竊等各節，被告丙○○前後所述明顯不一致；且被告丙○○就被告乙○○當日持用刀械，所述亦與證人戊○○前開所述之太陽牌西瓜刀明顯有間；另被告丙○○自始至終均未供稱見到被告乙○○持刀威脅證人戊○○之情，僅於原審羈押訊問時供稱係戊○○在1樓轉述而得知，而此本屬傳聞供述，況訊之證人戊○○於偵訊時更明確證稱並未轉知被告丙○○伊遭人持刀威脅之事，而證稱：「（小Q（按指被告丙○○）說你跟他說染頭髮的人拿刀嚇你，有此事？）沒有，我沒有這樣跟他講，在樓梯間小Q只有叫我拿信。」等語（見偵2890卷二第99頁反面），更難認定被告乙○○有何公訴意旨所指加重強盜犯行。甚且被告丙○○於偵訊及原審審理中更否認有與被告乙○○及少年張ＯＯ共同進入甲○○上開住處行竊之情，其於偵訊時供稱：「我有跟張ＯＯ兩個一起去偷過，過程是小孩子醒來，張ＯＯ叫我把小孩帶下去聊天，聊到一半，我叫小孩在1樓等，我上去找張ＯＯ，…這次我跟張ＯＯ沒有帶刀。」「7月3日沒有跟乙○○、張ＯＯ一起去甲○○家偷東西，有跟張ＯＯ早上一起去過，我在門口等，張ＯＯ進去偷，我聽到碰一聲，我就上去4樓察看，就看到小朋友坐在床上，張ＯＯ叫我把小朋友帶到1樓，我只帶小朋友到3樓，因為他不想下去，先前說7月3日有跟乙○○與張ＯＯ一起去偷，是伊記錯了。」等語（見偵2890卷一第150頁反面），於原審訊問時則供稱：「有關犯罪事實（四）的部分，當天乙○○與少年張ＯＯ只有約我在我家樓下見面，乙○○跟我說他跟張ＯＯ物去被害人家中再去偷一次，但是我當時沒有搭應，我一直在我租屋處，該次我沒有參與。」等語（見原審卷一第27頁反面），嗣於原審審理中則供稱：「拿豬公是我跟張ＯＯ，根本就沒有乙○○，而且那一天拿豬公的時候也沒有遇到小朋友。」「7月2日上午有跟張ＯＯ一起去甲○○上開住處行竊，我在把風，然後拿了一隻豬公，總共換了1800元存到戶頭，張ＯＯ叫我上去，然後叫我把小朋友騙到樓下去，然後小朋友也沒有跟我下去，我不曾與乙○○、張ＯＯ一起去竊盜」等語（見原審卷二第59頁、第63至66頁），核其所述與張ＯＯ一起侵入甲○○上開住處行竊，顯係指102年7月2日上午10時許之犯行（業另經原審判處罪刑確定在案），自難以被告丙○○前開有明顯瑕疵可指之片面供述，逕認被告丙○○、乙○○另有公訴意旨所指犯行。況被告丙○○曾指述被告乙○○與案外人余維彬有於102年7月16日將其押走等情（見偵2890卷二第89頁），益見被告丙○○與被告乙○○、案外人余維彬間非無仇隙，此觀被告丙○○於前開供述中甚且指述余維彬亦有參與，於本院審理時則供稱：「我之前承認是因為我在被抓之前有碰到被害人甲○○，她告訴我她兒子有遇到這件事，且她兒子也是指認乙○○，被害人怎麼跟我講，我就怎麼作筆錄。」等語（見本院卷第117頁反面），益堪認定，則被告丙○○上開不利於自己及被告乙○○之供述，顯有瑕疵存在，自難作為認定本件犯罪事實之依據，或為證人戊○○上開有瑕疵指述之補強證據。
㈤又證人張ＯＯ雖不諱言有與被告丙○○共同前往甲○○上
開住處行竊之情，惟所述情節顯係指起訴書犯罪事實欄一、㈢之犯罪事實（即原判決事實欄一、㈢之犯罪事實，並經原審判處罪刑確定在案），且該次竊盜犯行被告乙○○並未參與，亦無何加重強盜犯行，其於警詢中證稱：「102年7月3日中午，丙○○提議再去一次，於是我們就一起坐計程車到基隆市○○區○○○路○○○巷○弄○號，由丙○○拿鎖匙開門，我們一起上去，我們先到三樓，然後丙○○又到一樓，然後我們一起到四樓，碰到屋主的小孩，丙○○就將小孩帶到一樓，我們就在四樓搜刮，竊取得手撲滿及很多戒指、項鍊，然後我們又坐計程車回到丙○○的住處，我分得1千8百元，乙○○並未參與。」（見偵2890卷一第87、88頁）；於偵訊中則證稱：「第二次我記得白天，早上八、九點，我跟丙○○從他廟口 阿華 炒麵對面新家坐計程車到光華國宅門口，到門口之後，我們從光華國宅走進去，走到大姊家（按指甲○○住處），大姊家是在光華國宅後面巷子，我們進去大姊家，一樣用該鑰匙，丙○○開門，我跟丙○○進去，進去之後，我們上四樓，看到他們家的一個小弟弟（按指戊○○），差不多十歲左右，丙○○就帶小弟弟下去，丙○○又上來，他拿下一個存錢桶，很多零錢，我們出來後，就坐計程車回丙○○廟口家，到他家後，他拿很多金戒指、項鍊、錢出來，我當時欠余維彬一千多元，我就拿一千多元，我說我拿這些就好，我就拿去廟口郵局還給余維彬，所以那時我只分一千多元，剩下都是丙○○拿走。……我們到四樓看到小孩，丙○○就把小孩帶到一樓，我在四樓等他，丙○○又上來，拿一個存錢桶，我們就下去三樓，後來走到一樓就離開，我們就搭計程車回丙○○家，丙○○就拿出很多項鍊、戒指。」「我很確定我沒有帶刀，我在第二次去偷之前的當天凌晨，我跟乙○○跟我女友在好樂迪唱歌，丙○○欠我錢，我打電話跟他要，他不接，我早上6點左右唱完歌就拿鋸子到丙○○他廟口家，乙○○沒有跟我一起去，叫他還錢，他就拿錢還我，我就把鋸子放在他家，後來他就說要去大姊家，我跟他就一起去大姊家偷東西」「我早上三、四點去找乙○○他們，後來警察有到好樂迪，我被警察帶走，因為我深夜未歸，我離開警局後，又去好樂迪找乙○○，唱完才去找丙○○。」等語（見偵2890卷一第95、96頁、第150頁）。另於原審審理中亦證稱：「我從來沒有跟丙○○、乙○○一起去過，我們三個沒有一起去過，我有跟乙○○單獨去過一次（按指原判決事實欄一、㈣竊盜犯行），也有跟丙○○單獨去過，7月3日我沒有去，7月2日跟丙○○去的時候有看到小孩子，有拿到撲滿、鑽戒跟金項鍊，我只拿到1800元，其他東西都給丙○○。只有伊跟丙○○去的那一次有看到小孩，跟丙○○偷的這一次當天凌晨4、5點有去KTV找乙○○、 王怡媗 ，當天是要慶祝 王怡瑄 生日，因我未滿18歲，所以被警察帶走，我寫完勸導單之後隔沒多久就被放出來，出來之後我又回去找乙○○他們，後來他們唱得差不多，之後6點左右我就去丙○○家找丙○○」等語（見原審卷一第146至153頁），明確證稱係於KTV與被告乙○○等人唱歌慶生結束後，與丙○○前往甲○○住處竊盜，並在甲○○住處見到證人戊○○，該次共計竊得撲滿、戒指、項鍊等物，少年張ＯＯ並從中分得1800元等情，核其所述情節前後一貫，亦與被告丙○○前揭於偵訊、原審訊問及原審審理時陳述情節一致，堪認被告丙○○、證人即少年張ＯＯ均係供承另案即原判決事實欄一、㈢之犯行，而非另坦認有公訴意旨所指本件犯行。
㈥另證人王怡媗於原審審理中證稱：伊係7月3日下午將近傍
晚時與被告乙○○見面，7月4日凌晨與乙○○、 林佩儀 等人前往基隆市○○路之好樂迪KTV唱歌，後來張ＯＯ有來KTV找我們，然後被警察帶走等語（見原審卷一第156至159頁）；所述情節核與證人張ＯＯ上開陳述一致，惟證人張ＯＯ係於102年7月3日凌晨4時50分許在基隆市○○路○○○號之好樂迪深夜遊蕩，為基隆市警察局第二分局員警鄒俊麟開立勸導單，有基隆市警察局103年6月10日基警少字第0000000000號函附勸導單在卷可稽（見本院卷第48至49頁），堪認少年張ＯＯ係於102年7月3日凌晨4時許前往好樂迪KTV與被告乙○○、證人王怡媗等人會面無誤，證人王怡媗上開所證日期則屬記憶錯誤。以此觀之，原判決認定被告丙○○與少年張ＯＯ係於102年7月2日上午10時許前往甲○○上開住處行竊（即原判決事實欄一、㈢之犯行），因與證人即少年張ＯＯ所述：先前往KTV與被告乙○○、證人王怡媗等人會面，被警察帶走後又返回，然後前去找被告丙○○，與被告丙○○相偕前往甲○○住處行竊等情，及前開少年張ＯＯ遭警查獲日期有間，固非無疑問，惟觀諸證人張ＯＯ、被告丙○○所述犯罪情節，終難認證人張ＯＯ、被告丙○○於原判決事實欄一、㈢之犯行外，另有於102年7月3日再次夥同被告乙○○前往甲○○住處竊盜，其中被告丙○○更變易為強盜犯意、持刀威嚇戊○○迫令其交付財物之犯行。
㈦綜上所述，本件公訴意旨所指被告丙○○、乙○○所涉犯
行，實僅有證人戊○○、被告丙○○之片面供、證述而已，然細繹證人戊○○、被告丙○○所為不利於被告丙○○、乙○○之陳述，均有明顯瑕疵可指，互核亦有明顯矛盾齟齬之處，且觀諸個別所述重要之部分（例如：何人持刀威嚇戊○○？究係3人或4人犯案？），亦均無補強證據可資輔助認定；另被告丙○○其後所述、證人即少年張ＯＯ歷次所述前往甲○○上開住處行竊並遇見證人戊○○之情節，又顯係指業經原審判決確定之原判決事實欄一、㈢之犯行，自難憑以認定被告丙○○、乙○○、少年張ＯＯ另有公訴意旨所指，於102年7月3日上午前往甲○○住處竊盜，其中被告丙○○更變易為強盜犯意、持刀威嚇戊○○迫令其交付財物之犯行。
五、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文，此係因同一案件，既經法院為實體上之確定判決，其犯罪之起訴權業已消滅，依一事不再理之原則，不許再為訴訟客體，更為其他有罪或無罪之實體上裁判。而案件是否同一，以被告及犯罪事實是否均相同為斷，所謂事實同一，應從「訴之目的及侵害性行為之內容是否同一」為斷，即以檢察官或自訴人請求確定其具有侵害性之社會事實關係為準，亦即經其擇為訴訟客體之社會事實關係是。
而判決理由之說明，縱使涉及其他犯罪事實之認定，因非檢察官或自訴人擇為訴訟客體之社會事實關係，自難認具有判決之實質確定力，即非既判力所及，亦不得資為認定是否同一案件之準據，最高法院94年度台上字第1783號判決意旨可資參照。被告丙○○、證人即少年張ＯＯ所為上開供述，固係陳稱原判決事實欄一、㈢之犯行，已如前述，然檢察官起訴請求確定之具有侵害性之社會事實關係，則顯非原判決事實欄一、㈢之犯行，且公訴意旨所認原判決事實欄一、㈢犯行之被告亦未包含被告乙○○在內，是本院於前開理由中雖認被告丙○○、證人即少年張ＯＯ所述犯罪情節，乃原判決事實欄一、㈢之犯行，然依前開說明，自難認已為原判決事實欄一、㈢犯行之確定判決既判力所及，而無諭知免訴判決之餘地。原審因認本件並無積極之證據足證被告乙○○、丙○○確有上開加重強盜、加重竊盜之犯行，應認不能證明被告2人此部分犯罪，而為無罪之諭知，核其認事用法，並無不合。檢察官上訴意旨，仍執前揭陳詞而指原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中華民國103年9月9日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳博志法官張永宏以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。惟以刑事妥速審判法第9條第1項所列款情事為限。
妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
書記官郭家慧中華民國103年9月9日