裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第935號刑事判決
裁判日期：民國103年09月09日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決103年度上易字第935號上訴人即被告 黃恩智 選任辯護人 陳薏如 律師（法律扶助）上訴人即被告 黃恩德 選任辯護人 王健珉 律師（法律扶助）上列上訴人等因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院101年度易字第1223號，中華民國103年2月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第21846號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃恩智夥同 黃恩道 （原審審理中）、 黃立安 （通緝中）及黃恩德等人，先後共同意圖為自己不法所有，基於竊取電纜線之犯意聯絡，利用「 佳音 重機企業有限公司」（下稱佳音公司）向臺灣電力股份有限公司（下稱 臺電 公司）承攬樹竹修剪工程之便，分別駕駛佳音公司向 鑫達 汽車實業有限公司（下稱鑫達公司）承租之車牌號碼000-00、001-VK號工程車，由附表各編號所示之人結夥3人以上，於如附表所示時間，前往如附表所示地點，先乘工程車升降筒至電桿上方，以不詳方式，竊取如附表所示臺電公司所有架設於電桿上之裸硬銅線、銅玻璃電線等物，得手後旋駕駛前揭工程車逃離現場，並將前揭附表編號1竊得之裸硬銅線載往新北市○○區○○○路與同路299巷口之東鑫企業資源回收場變賣，而前揭附表編號2竊得銅玻璃電線則因犯後遭 彭春生 發現而未能及時帶離現場。嗣經警調閱監視錄影帶畫面，始循線查獲上情。
二、案經桃園縣政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟被告以外之人（含證人、共同被告等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結。而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不至違法取供，其可信度極高，自得為證據。本件證人彭春生於偵查中之證述，業經依法具結，且核無不法取證之情形，基上說明，自可作為本件判決認定事實之基礎。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。查檢察官、上訴人即被告（下稱被告）黃恩智、黃恩德及其等辯護人於本院中對於除證人 郭輝煌 、彭春生於警詢、偵查筆錄外，均不爭執其證據能力（見本院卷第79反至83反頁），且迄於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，亦有證據能力。
三、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經法院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
四、因被告2人援引證人彭春生、郭輝煌歷次陳述，彈劾其等證詞之可信性，故本院引述證人彭春生於警詢、證人郭輝煌於警詢、偵查（未經具結）時之陳述，僅係供作說明彈劾其等證詞之憑信性不可採之理由，並未採為認定被告黃恩智、黃恩德有罪認定之依據，無前揭證據能力規定之適用，併此敘明。
貳、實體方面：
一、訊據㈠被告黃恩智固坦承有於100年4月19日駕駛車牌號碼000-00號工程車，搭載共同被告黃立安、黃恩道及證人郭輝煌至附表編號1所示地點等情，惟 矢口 否認有如附表編號1、2所示竊取電線之犯行，辯稱：100年4月19日係郭輝煌私下拜託我前往該處將他先前在別家承包之樹竹修剪未完成之工作讓他做完，會將工資分我，但做到一半就被黃立安發現，黃立安便要大家把工具放回，並返○○○鎮○○路○○○號檳榔攤喝酒，郭輝煌是受福助工程企業有限公司（下稱福助公司）老闆 龍福助 的指使才在本案為不實陳述；100年4月30日我在醫院照顧受傷的黃恩道，約在醫院照顧他3、4天，且當時門號0000000000號行動電話是 甘慧恩 拿去使用，100年4月30日是甘慧恩以上開行動電話請黃恩德去接她云云。㈡被告黃恩德固坦承於100年4月30日有駕駛車牌碼號000-00號工程車至八德埤塘公園附近等情，惟矢口否認有如附表編號2所示竊取電線之犯行，辯稱：100年4月30日下午接到黃恩智女友甘慧恩來電要我到埤塘公園去接她回檳榔攤，但沒有接到人就立即返回檳榔攤喝酒云云。
二：經查：㈠就附表編號1犯行部分：
⒈前揭如附表編號1所示臺電公司所有之電線遭被告黃恩智及
共同被告黃恩道、黃立安等人竊取等事實，業據證人郭輝煌於原審審理時證稱：我於佳音公司工作期間，於100年4月19日上午被告黃恩智叫我陪他到黃恩道標到的位在新北市○○區○○○路與國際二路的工程地點修剪臺電樹木，當時有被告黃恩智、黃恩道及黃立安一起去，到現場後黃恩智叫我去前面擋車，剪電線我沒有看到，被告黃恩智在上面修樹，人下來時我有看到電線掉在地上，當天我有點酒醉，電線放上車子後就去資源回收場把電線拿去賣，當天我有一同去在林口的回收場，我在佳音公司總共工作5天，100年4月19日應該是我到佳音公司工作的第2、3天，100年6月2日是刑事局打電話到福助公司給老闆說要找我，再把我帶去警察局做筆錄，就是問我電線的事情等語明確（見原審易字卷一第85至87頁），核與證人即臺電公司市區巡修課技術員 林家旗 於警詢時證稱：因警方於100年6月3日告知臺電公司所有之電纜線遭不詳歹徒剪斷竊盜，經我前往新北市○○區○○○路與國際二路交岔路口調查，確認臺電芝蘭4支1到4支3電桿之裸硬銅線遭竊，歹徒剪斷41公尺長，損失約新臺幣1萬406元等語相符（見偵卷第26頁及反面），復有電力（訊）線路失竊現場調查報告、配電事故搶修或維護工程處理單及現場照片6張、車牌號碼000-00號車輛租賃合約、臺電芝蘭分線4支1至4支4電桿遭竊位置與門號0000000000號行動電話通聯位置圖在卷可稽（見偵卷第27至30、47、60頁），另稽以被告黃恩智及共同被告黃立安、黃恩道亦均坦承有於100年4月19日上午至如附表編號1所示之地點（見偵卷010反至11、17反至18頁）。甚且被告黃恩智亦曾提及上開施工完畢後有去林口東鑫資源回收廠賣廢料（見偵卷第122、148頁、原審易字卷二第20頁反面），僅偵查中係辯稱「在施工的時候在路邊有撿到廢鐵」，至原審則改稱「他（黃立安）叫我停止施工，我打電話給我林口朋友說我沒有事做了，他叫我去拿蓋鐵皮屋的廢料去回收廠賣」，竟無法合理一致解釋當日施工完畢後逕前往林口東鑫資源回收廠之理由，益證證人郭輝煌上開證述，應屬實情，堪予採信。
⒉被告黃恩智及其辯護人雖質疑證人郭輝煌前述證詞之憑信性
。然證人郭輝煌於警詢時雖證稱：100年4月19日上午9時至10時間，黃恩智駕駛承租之車牌號碼000-00號黃色高空作業車，載有黃恩道、黃立安與我共4人前往在新北市○○區○○里○○○路地點修剪樹竹工作，當時黃恩道叫我去後方修剪樹枝，黃恩智乘坐升降筒至電桿上方剪斷臺電之迴路線，黃恩道與黃立安則在地面將剪斷之電線捲起來放置高空作業車後方載走，再將剪斷之臺電迴路線載至新北市林口區的某資源回收場變賣等語（見偵卷第24頁反面），所為證述內容與其於原審審理時所為證述，僅係就被告黃恩智等人分工內容略有出入，惟現場指揮、活動本可能會因應在場較高身分者同時、或各時之需求而異，況證人就被告黃恩智及共同被告黃立安、黃恩道共同參與竊取上開電線等重要情節，說詞並無不同，自不得僅以證人郭輝煌歷次證述內容略有差異，即全然否認其於原審審理時證述內容之真實性。再者，證人郭輝煌於100年6月2日至桃園縣政府警察局製作筆錄時為福助公司員工乙節，雖據證人郭輝煌證述無訛（見偵卷第24頁），然與被告黃恩智等人曾有發生爭執者為福助公司老闆龍福助，與證人郭輝煌無涉，證人郭輝煌實無甘冒誣告罪責，設詞構陷被告黃恩智等人之動機，且臺電公司上開電線遭竊，將來本有爆發之可能，證人郭輝煌於警詢中亦表達害怕受牽連之意，顯已因此案壓抑其心理，一般人通常本會產生向人吐實以舒解該壓力之意識，縱認龍福助因與被告黃恩智等人存有私怨而先行報案、或有鼓吹證人郭輝煌向警方報案，亦不能因此遽認證人郭輝煌所為證述即屬不實，況證人郭輝煌向警方陳述本件竊盜時，已距案發逾1月有餘，復經臺電公司人員現場勘查確認電線遭竊屬實，被告黃恩智等人亦自承當日確有駕駛046-VA號工程車至案發地點施工、事後旋前往林口東鑫資源回收廠賣廢料，事證已然契合，被告黃恩智及其辯護人徒憑臆測執前詞質疑證人郭輝煌證述之憑信性，殊無足採。
⒊被告黃恩智雖辯稱：當日係證人郭輝煌私下拜託我前往該處
將他先前在別家承包之樹竹修剪未完成之工作讓他做完，到時會將工資分我，但做到一半就被黃立安發現，黃立安便要大家把工具放回，並返○○○鎮○○路○○○號檳榔攤喝酒云云。然被告黃恩智始終未能陳明所謂「別家承包」究係指何家？以供查證，已非可信。且被告黃恩智與共同被告黃恩道、黃立安3人，為兄弟或表兄弟之親屬關係，當時又係一同從事樹木修剪工作，若如被告黃恩智所述，係證人郭輝煌請求其幫忙完成如附表編號1所示地點之工作並答應給付酬勞，被告黃恩智大可將此事告知共同被告黃恩道、黃立安討論，而無私下答應證人郭輝煌請求，而刻意隱瞞黃恩道、黃立安之理。再者，共同被告黃恩道承包佳音公司之修剪臺電公司樹木工程之工作範圍係桃園縣楊梅市、龍潭鄉、平鎮市、大園鄉、觀音鄉、新屋鄉及蘆竹鄉與中壢市少部分地區，此業據被告黃恩智及共同被告黃恩道供述明確（見偵卷第7反、10反頁），可見施工範圍並不包含新北市鶯歌區，而依共同被告黃恩道填寫之「預定工作日誌報告表」所載，100年4月19日申請施工之地點係「頭重分線43～53-3」、「頭重分線37～37-8」及「二重分線61低1」，上開地點分別係位於桃園縣楊梅市○○路及同市○○路上，此亦有佳音公司102年3月27日佳字第0000000號函暨函附預定工作日誌報告表在卷可憑（見原審易字卷一第103至105頁），顯見被告黃恩智等人於100年4月19日之施工地點並非新北市鶯歌區，而係桃園縣楊梅市，而新北市鶯歌區與桃園縣楊梅市之行政區並無接壤之處，當不致有誤認地點之可能，且若如共同被告黃恩道於原審審理所證：100年4月19日當日早上宿醉在車上休息，我交代黃立安帶他們到現場去做，好像是黃恩智開車，我不知道他們開去哪裡，因為我在車上睡覺，黃立安把東西收一收回程時很生氣跟我說，這邊不是我們做的，我有叫黃立安到預定地方去做，黃立安說沒有心情，就回去大溪介壽路檳榔攤那邊喝酒等語（見原審易字卷一第147頁），可見共同被告黃立安並非不知其等承攬修剪樹木工作之地點，自無可能於被告黃恩智將工程車開往如附表編號1所示之新北市○○區○○○路與國際二路時，均不知車行方向與「預定工作日誌報告表」所載之桃園縣楊梅市之地點有極大之差距，甚且施工前自應核對路段及電線桿桿號，以符合「頭重分線43～53-3」、「頭重分線37～37-8」及「二重分線61低1」之工作區位分派，斷無任意擇一路段、電線桿桿號施作之理，是被告黃恩智辯稱當日係因受證人郭輝煌之託，故隱瞞黃恩道及黃立安將工程車駛達新北市○○區○○○路與國際二路云云，顯與事理常情有違，不足為信。況共同被告黃恩道、黃立安知悉工作地點錯誤後，亦可責問當日駕車之被告黃恩智為何至非承包工程地點修剪樹木，並於知情後選擇繼續完成修剪樹木之工作以向證人郭輝煌請求報酬，或另行趕往應到之工作地點施作，然共同被告黃立安竟僅因生氣即要求駕車返回檳榔攤飲酒，舉止亦與常情不符，共同被告黃恩道前揭證述有關其與黃立安當日不知工作地點錯誤等情，雖與被告黃恩智及共同被告 黃立恩 於警詢及檢察官偵訊中之供述（見第10反至11、17反至18頁）大致相符，惟其等說詞不合理處甚為顯著，顯係事後串供之詞，均無足採信。
⒋被告黃恩智辯護人另辯稱：證人林家旗所為證述、電力線路
失竊現場調查報告表、配電事故搶修或維護工程處理單，均無法特定如附表編號1所示電線失竊時間云云。惟證人郭輝煌就被告黃恩智等人竊取如附表編號1電線之時間、地點已明確證述，業如前述，參以台電公司函覆原審謂：失竊如附表編號1所示芝蘭分線4支1至4支3裸硬銅線，為臺電公司多重接地系統之中性線，除造成失竊地區供電電壓不穩定，可能造成用戶停電或用電器具燒損，甚至引發火災，由於該區間無低壓用戶用電，因此不影響用戶正常用電等語，有臺電公司桃園區營業處以102年4月1日桃園字第0000000000號函在卷可參（見原審易字卷一第107頁），足認被告黃恩智等人雖於100年4月19日即竊取上開電線，惟因該區間無低壓用戶用電而未影響用戶正常用電，致臺電公司遲至100年6月3日經警方告知後始知悉電線遭竊，上開臺電公司函文內容，與證人郭輝煌證述被告黃恩智竊取電線時間，並無牴觸之處，是辯護人前揭辯詞，顯不足取。
⒌被告黃恩智、共同被告黃恩道雖均辯稱：黃恩道當日酒醉在
車上睡覺云云，然此與證人郭輝煌上開指述不符，且共同被告黃立安於警詢時亦未曾提及此事，況若共同被告黃恩道因早上10時許酒醉無法自持而欲睡眠，證人 張炳榮 又豈會安心在當日稍早酒意更勝之時將該100年4月19日預定工作日報表交予其要求其繼續施工（參原審易字卷一第147頁），所辯顯不合常情，亦不足採。
㈡就附表編號2犯行部分：
⒈前揭如附表編號2所示臺電公司所有之電纜線遭被告黃恩智
、黃恩德及共同被告黃立安等人竊取等事實，業據證人彭春生於偵查中具結證稱：100年4月30日我家的電被切掉，我覺得不對就出去看，看到有人開著電力公司的車跑了，一共看到3個人，車上有2個人，1個人留下來說我們的電線太老舊需要換，說給他30分會復電，又說在另外一條巷子還有工作馬上就會回來，但他離開後就沒有再回來，這個人有陪我們走去看電表，之後我們有打電話跟電力公司講但沒有報警，現場只有遺留切下來的電線約20、30公尺長，他們來不及帶走就逃跑；我沒有看清楚車號，和我講話的人不太高，口音是原住民的口音，其他兩個人沒看清楚，可以確認跟我們說話的是被告黃恩智等語（見偵卷第129至130頁），復於原審審理時證稱：100年4月30日傍晚我經營的工廠停電，我出去查看發現電線被切掉掉在地下，我有看到人印象中看到2至3個人，我有跟其中一位先生講話，他說我們的電線太老舊要更換，他說給他時間會幫我們換新。對話時的距離約2公尺左右，對方是中等身材，講話是原住民的聲音，皮膚黑黑的，就是今天在庭的被告黃恩智，他穿臺電的制服，車子是黃色的工程車，但我不清楚是否是臺電的人。我停電出來時電線已經剪掉了，不知道是誰剪的，跟我對話的男子說隔壁巷子也在換電線就走了，直到大馬路去，後來就沒有看到他。我出去看的時候，工程車就開走了，我在電線掉下去的地方有看到2至3人戴黃色的工程帽往公園那邊走出去，我認為他們是一起來的等語明確（見原審易字卷一第81至83頁反面），復經證人即臺電公司東區巡修課領班 陳炳源 於警詢時證稱：在桃園縣八德市○○里○○○00號後段之銅玻璃線於100年4月30日下午5時40分許遭歹徒以不詳之工具剪斷等語（見偵卷第32頁及反面），及證人即鑫達公司實際負責人 李正樹 於警詢證述：車牌號碼000-00號工程車由佳音公司承租，並由被告黃恩德前來駕車等語明確（見偵卷第45至46頁），並有臺電公司桃園區營業處配電事故搶修或維護工程處理單、現場照片5張、八德市埤塘公園監視器翻拍畫面4張、車牌號碼000-00號車輛詳細資料報表、車牌號碼000-00號車輛租賃合約、切結書、臺電公司八德市○○里○○○00號後段銅玻璃電線位置與門號0000000000號行動電話通聯位置圖在卷可稽（見偵卷第33至36、42至44、49、61頁）。依證人彭春生前揭證述雖未直接目擊被告等著手竊取電線之瞬間，然其既明確證述工廠突然停電後外出查看，發現工廠後方電線已遭剪（切）斷，被告黃恩智即為在場上前訛稱為修繕電線之人，且事後隨即逃逸，依此客觀情狀，一般人均足推認被告黃恩智確有參與本件上開電線竊盜犯行。又證人彭春生復證述除被告黃恩智外，尚有2至3人參與其中，而被告黃恩德及共同被告黃立安亦坦承當日有駕駛車牌號碼000-00號工程車至案發現場附近（見偵卷第18、21頁），此亦有前揭八德市埤塘公園監視器錄影翻拍畫面4張可資佐證，參以被告黃恩智與黃恩德為兄弟關係，被告黃立安為被告黃恩智之表兄弟關係，又曾共同從事承攬佳音公司之修剪樹木工程，其等既於案發時駕駛該001-VK號黃色（參偵卷第44、45頁）工程車出現在案發現場附近，且就出現在案發現場附近之緣由，不合常理而不足採信（詳後述），足以推認被告黃恩德及共同被告黃立安亦有參與本件竊盜犯行，是以，前述事實應堪認定屬實。
⒉被告2人及其辯護人雖質疑證人彭春生上開證詞之憑信性。
惟查，證人彭春生於偵查及原審審理時，就案發當日與其對話之人之特徵，均指認為「中等身材，講話是原住民的聲音，皮膚黑黑的」，且於原審審理時亦堅決明確指認在庭被告黃恩智即為當日與其對話之人無訛（見原審易字卷一第83頁反面），此與證人彭春生於000年0月0日警詢時就與其對話男子特徵證述為「歹徒年約40至50歲之間，身高約160公分中等身材，與他對談之口音應為原住民」等語相符（見偵卷第37頁反面），且證人彭春生於000年0月00日警詢時於複式指認照片中，亦指認被告黃恩智即為與其對話之人，有桃園縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表可佐（見偵卷第40頁），衡諸證人彭春生就當日與其對話之人之相關特徵，歷次證述均無不同，足認證人彭春生指認之正確性極高。又證人彭春生於原審審理時雖證稱：「（你的視力如何？）我現在有老花」、「（案發當時100年4月30日下午5點左右，你記得當時的光線？）沒有很亮」等語（見原審易字卷一第82頁），惟對照當時附近監視器所翻拍畫面（見偵卷第42至43頁），天色顯未達昏暗而難以辨視之程度，且「老花眼」為人類隨年紀增加，眼睛水晶體逐漸變硬，失去原有彈性，使看近物時，因眼睛調節聚焦變差，導致近距離工作或閱讀發生困難之疾病，本件以證人彭春生當時與對話之人距離約2公尺，已非近距離看物。再綜觀證人彭春生於原審審理時，就與其對話之人即為被告 黃智恩 乙事，證述內容殊無任何游疑不定或反覆不一之情，則以當時天色、證人彭春生視力、視距狀況，顯未影響其清楚認人及指認之正確性。又被告黃恩智辯護人於原審雖以被告黃恩智右眼受傷致眼膜顏色異常，證人彭春生卻未證述此部分特徵，而質疑證人彭春生指認之正確性，惟一般人與陌生人間對話，是否會緊盯並逐一記憶他人身上每一細節，本屬有疑，況證人彭春生與被告黃恩智對話時間不長，且被告黃恩智右眼眼膜顏色異常之特徵並不明顯，此有被告黃恩智於警詢時所拍攝照片可參（見偵卷第41頁），則證人彭春生案發時未能及時發現被告黃恩智右眼有眼膜顏色異常之情形，可能性甚高，自不足因而否認證人彭春生指證之正確性。至若被告黃恩智雖辯稱：我於100年1月底、2月初即自佳音公司離職，沒有工程帽及工作服云云。
然被告黃恩智何時離職，與其可否取得與臺電公司之工程帽及工作服相似之服裝並無必然關聯，且案發當時共同被告黃恩道仍為佳音公司承包商，被告黃恩智自共同被告黃恩道處取得工程帽及工作服亦非難事，而依佳音公司提供之該公司工程帽及工作服照片以觀，其工程帽為黃色圓盔形式，工作服為灰色，此有佳音公司102年7月9日佳字第0000000號函及函附照片在卷可佐（見原審易字卷一第159至160頁），上開工程帽及工作服之外觀，再搭配現場黃色工程車，對一般人而言，確有可能誤認為臺電公司或其外包公司人員所著之服裝，則證人彭春生誤認被告黃恩智當時係穿著臺電公司人員之服裝，亦屬合理，自無得因此而認證人彭春生所述存有不實。被告黃恩智辯護人復辯稱：依臺電公司提出之配電事故搶修或維護工程理單所載時間為100年4月30日下午8時58分，用戶為鍾小姐，與證人彭春生證述時間不同云云。然臺電公司所提配電事故搶修或維護工程處理單所載派工時間固為100年4月30日，時間下午8時58分，用戶為鍾小姐，有上開處理單在卷可佐（見偵卷第33頁），惟派工時間與實際電線遭竊而斷電時間，本應有一定差距，且證人陳炳源於警詢時亦已證述電線遭竊時間係當日下午5時40分許等語明確（見偵卷第32頁反面），與證人彭春生所述並無不符，至若上開處理單所載用戶名稱為何人，為臺電公司所自行記載，與證人彭春生證述內容是否屬實，亦無關聯，被告黃恩智辯護人仍執前詞質疑證人彭春生證述之憑信性，殊無可採。
⒊被告黃恩智另辯稱：100年4月30日我在醫院照顧受傷的黃恩
道，約在醫院照顧他3、4天，且當時門號0000000000號行動電話是甘慧恩拿去使用，100年4月30日是甘慧恩以上開行為電話請黃恩德去接她云云；被告黃恩德則辯稱：100年4月30日下午接到黃恩智女友甘慧恩來電要我到埤塘公園去接她回檳榔攤，但沒有接到人就立即返回檳榔攤喝酒云云。惟查被告黃恩智、黃恩德前揭辯詞固與共同被告黃立安於警詢時供述內容相符（見偵卷第18頁），而共同被告黃恩道於100年4月30日因傷住院乙節，固亦有國軍桃園總醫院101年5月9日醫桃企管字第0000000000號函及所附黃恩道門診病歷在卷可憑（見偵卷第228至234反頁）。又證人即共同被告黃恩道女友 張雅婷 雖於檢察官偵訊時證稱：黃恩道大概是100年4、5月份受傷住在醫院，大都是黃恩智照顧他，黃恩智大部分都在醫院陪黃恩道，生活用品及食物都是黃恩智在打理等語（偵卷第223至224頁）；復於原審審理時證稱：（你前稱黃恩道住院甘慧恩會去煮飯，這段時間何人去照顧黃恩道？）黃恩智等語（見原審易字卷一第145頁正反面）。然被告黃恩智縱於共同被告黃恩道住院期間有在醫院照顧黃恩道，亦不足以證明被告黃恩智於黃恩道住院期間均未曾離開醫院，況參諸共同被告黃恩道於原審審理時證稱：我在100年4月25日到100年5月3日在國軍804醫院住院，住院期間是護士、醫生照顧我，家人是黃恩智送中餐、晚餐給我吃等語（見原審易字卷一第146頁反面），及被告黃恩智於警詢時自承：（100年4月30日18時前你在何處做何事？）○○○鎮○○路○○○號檳榔攤喝酒，因為黃恩道受傷住院所以我都住在那裡，當天有我與黃立安、黃恩德及附近鄰居一起喝酒，共計約5、6人在檳榔攤內喝酒等語（見偵卷第11反至12頁）， 益徵 被告黃恩智於黃恩道受傷時，僅係負責為黃恩道送餐，其餘時間並非留置於病房，自無得僅以被告黃恩智有於黃恩道住院期間送餐乙事，即得認被告黃恩智於事發時無在場之可能。又證人即被告黃恩智女友甘慧恩於偵查中雖證稱：「（你是否記得100年4月30日發生何事？）太久了，我忘記了」、「（100年4月30日當天被告黃恩智是否有將他0000000000號的手機門號借你使用？）有，都是我在用的」、「（住所地是否在八德市埤塘公園附近？）是」等語（見偵卷第102頁），然稽諸證人甘慧恩先證述已忘記100年4月30日發生何事，竟復又證稱當日都是伊使用被告黃恩智之門號0000000000號行動電話，說詞反覆，且衡酌證人甘慧恩自99年12月11日即另有申請門號0000000000號及0000000000號行動電話使用，有申辦電話號碼查詢表在卷可佐（見偵卷第106頁），應無再借用被告黃恩智使用之行動電話門號之必要。復參以證人甘慧恩既為被告黃恩智之女友，與被告黃恩智等人關係密切，自有坦護被告黃恩智等人之可能，是以其證詞既有上開矛盾、瑕疵，即不足為信。再者，若認0000000000號行動電話當日為證人甘慧恩所使用，依共同被告黃恩道於原審審理時證稱：甘慧恩是我哥哥黃恩智的女友，認識3、4年，住在八德市，黃恩智、黃恩德知道甘慧恩住在哪裡，我受傷前我們很早就知道甘慧恩住在哪裡。因我與黃恩德有去甘慧恩的住處找他們喝酒，所以黃恩德知道她住處等語明確（見原審易字卷一第147反至148頁），可知被告黃恩德並非不知甘慧恩之住處，且對甘慧恩住處之環境應非陌生，而被告黃恩德既供稱當日係應甘慧恩之請求而駕車至八德市搭載甘慧恩，邀約至甘慧恩住處搭載即可，焉需約在外頭公園？又其至八德市埤塘公園而無法找到甘慧恩時，自得以行動電話再相互聯繫約定地點，豈有至甘慧恩住處附近卻又無法找到甘慧恩而逕自返回檳榔攤之理。再者，系爭工程車僅有2車內座位，被告黃恩德僅係前去搭載甘慧恩即返回檳榔攤，又焉有眾人（參偵卷第18頁）共同前往之必要？另0000000000號行動電話依案發時之通訊基地台位置，係處於移動狀態（參偵卷第74頁），又豈是與人相約在其住處附近特定地點見面之情？在在顯見被告黃恩德及共同被告黃立安辯稱：當日至八德市埤塘公園附近係為搭載甘慧恩，並未竊取電線云云，要屬不實，難以採信。
⒋被告黃恩智辯護人另辯稱：附表編號2所示電線應處於通電
狀態，設若被告黃恩智竊取電線，應無剪斷電線而不觸電可能，且上開電線應是高空直線延伸，若要剪下電線，須操作高空作業車，則至少應在相距25公尺之距離剪斷電線，被告黃恩智等人如何能在監視器錄影畫面中所示車牌號碼000-00號高空作業車進出八德市埤塘公園之12分鐘內完成移動及剪線作業云云。惟依八德市埤塘公園監視器錄影翻拍照片所示，車牌號碼000-00號高空作業車進出八德市埤塘公園之時間雖僅分隔約12分鐘，然依現場修復之銅玻璃電線照片可知（見偵卷第35頁），遭竊電線之位置在民宅後方，人將手抬起即可碰觸該電線，自無高空作業之必要，且電線並非分散各處而屬同一區域，是竊取上開電線亦無長時間移動位置之需要。且竊取電線亦無需特別專業知識及技能，僅需謹記絕緣、防靜電等避免觸電之要點即足，遑論被告黃恩德有配電線路裝修之專業技能，此有被告黃恩德中華民國丙級技術士證在卷可佐（見偵卷第56頁）；被告黃恩智之前更有3、4次偷剪電纜線的前科，業據其於偵查中坦認不諱（見偵卷第147頁），顯見其等能力、經驗均足，被告黃恩智辯護人辯稱被告黃恩智等人無足夠時間及能力為本件竊盜犯行，洵不足採。
三、綜上所述，被告黃恩智、黃恩德及其辯護人上開所辯，顯均係事後飾卸刑責之詞，委不足採。本件事證明確，被告2人上開犯行， 俱洵 堪認定，應依法論科。至被告黃恩智辯護人雖於原審聲請傳喚東鑫企業資源回收場現場負責人 陳皇仁 作證，用以彈劾證人郭輝煌證詞之真實性，惟東鑫企業資源回收場因回收登記表保存時間為3個月已無100年4月19日之回收登記紀錄等情，有桃園縣政府警察局刑事警察大隊101年2月14日桃警刑字第0000000000號函暨所附查訪紀錄表在卷可佐（見偵卷第138頁），且辯護人聲請傳喚陳皇仁時，已距本案發生時間逾2年之久，陳皇仁能否回憶當時情形亦屬可疑。況依被告黃恩智於偵查、原審中既已坦承100年4月19日施工完畢後逕前往林口東鑫資源回收廠賣廢料乙節（詳前述），與證人郭輝煌證詞相符，實無再傳喚之必要。被告黃恩智辯護人另聲請傳喚甘慧恩，以證明門號0000000000號之行動電話於100年4月30日為甘慧恩使用及其當時之居住址，惟此部分待證事實，證人甘慧恩於偵查中已曾證述，本院亦已說明其證詞不足採信之理由如前，且證人甘慧恩當時已稱記憶不清，又焉有翻異詳述其細節之理，亦無再行傳喚之必要。另被告黃恩智及其辯護人本院最後審判期日末復聲請傳喚證人郭輝煌、黃立安，惟上開2人均以多次供、證述明確，且本件事證已臻明確，賡續傳喚對本案釐清並無助益，均應予駁回。
四、論罪：㈠按電業法第105條規定「竊盜或損壞電桿、電線、變壓器或
其他供電設備者，依刑法之規定從重處斷。」因該法條本身並無「刑」之規定，並非完備之刑罰法規，僅係說明有上開犯罪行為者，均依刑法之規定從重處斷。而所謂「從重處斷」係促請法院注意依刑法上之竊盜罪或毀損罪在法定刑範圍內從重量刑。此與具刑法分則加重性質，係就法定刑之有期徒刑或罰金之最高度及最低度同加之不同。是電業法第105條並非創設一獨立之罪名，故於犯罪主文僅列攜帶兇器竊盜即可，無需再載明其係『犯電業法第105條之竊盜罪』之旨」、「又上開條文，僅是促請法院量刑之注意規定，並非創設一獨立之罪名，若檢方僅以刑法第321條第1項第3款罪名起訴，並未論以電業法第105條規定，法院判決時無需引用刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，只需敘明依電業法第105條規定從重處斷即可」，此有本院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第13號之研討結果意見可參。
㈡核被告黃恩智如附表編號1、2及被告黃恩德如附表編號2所
為，均係犯刑法第321條第1項第4款之結夥3人以上竊盜罪，並應依電業法第105條從重處斷。又被告黃恩智等人為遂行竊盜目的，破壞臺電公司對於電線之持有支配關係、建立新持有支配關係，致電纜線與原電線桿、或兼與接連用戶之電線分離；但被告黃恩智等人取下電線目的既為結束原所有權人對於物之所有、持有支配關係，該竊盜標的物縱因而受損，核屬竊盜罪侵害該財產法益的當然結果。被告黃恩智等人行竊既非基於毀棄、損壞或致令不堪用之毀損犯意而實行，就該竊盜標的物之毀損結果，不另論毀損罪責。又起訴書雖漏未記載電業法第105條，惟參諸前揭說明，本院無庸變更起訴法條，附此敘明。
㈢被告黃恩智與共同被告黃立安、黃恩道間，就附表編號1所
示之竊盜犯行；及被告黃恩智、黃恩德與共同被告黃立安就附表編號2之竊盜犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，各均為共同正犯。被告黃恩智於本案所為2次加重竊盜犯行，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告黃恩智於94至97年間，多次犯竊盜罪入監後接續執行，
並於99年12月6日假釋出監付保護管束，假釋期滿日為100年9月7日，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，被告黃恩智所為附表編號1、2竊盜犯行，均係假釋期間內所犯，與刑法第47條第1項累犯要件不符。是起訴書認被告黃恩智所為附表編1、2竊盜犯行為均應論以為累犯，尚有未合，併此敘明。
五、原審以被告2人犯罪事證明確，適用電業法第105條，刑法第28條、第321條第1項第4款、第51條第5款等規定，並審酌被告2人不思正途，為貪圖不法利益，竟分別與共同被告黃立安、黃恩道參與竊取臺電公司電線，造成臺電公司損失，並影響民生用電，所為確有不該，並審酌被告黃恩智為國中畢業，被告黃恩德為高中肄業之智識程度，被告2人均有多次財產犯罪之前科，難認平日素行良好，並兼衡被告2人犯後先後受傷（見原審易字卷一第152、179、218至234頁）致無法工作，經濟狀況非佳之生活狀況，犯後未能坦承犯行等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並就被告黃恩智定其應執行之刑為有期徒刑1年2月。經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，被告2人上訴意旨仍執前詞否認犯罪，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中華民國103年9月9日
刑事第二十庭審判長法官謝靜恒
法官吳祚丞法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡儒萍中華民國103年9月9日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───┬────┬────────┬───────┬──────────┬──────────┐│編號│犯罪行│犯罪時間│犯罪地點│駕駛車輛│所竊得物品│宣告刑│││為人││││││├──┼───┼────┼────────┼───────┼──────────┼──────────┤│1│黃恩智│100年4月│新北市鶯歌區國際│由黃恩智駕駛車│臺電公司芝蘭分線4支1│黃恩智結夥三人以上竊│││黃立安│19日10時│一路與國際二路口│牌號碼046-VA號│至4支3電桿之裸硬銅線│盜，處有期徒刑捌月。│││黃恩道│許││工程車│長約41公尺││├──┼───┼────┼────────┼───────┼──────────┼──────────┤│2│黃恩智│100年4月│桃園縣八德市大竹│由黃恩德駕駛車│臺電公司大安分線47支│黃恩智結夥三人以上竊│││黃立安│30日17時│ 里高厝 15號後段│牌號碼001-VK號│2電桿旁民宅後方連接│盜，處有期徒刑捌月。│││黃恩德│許││工程車│接戶線之銅玻璃電線長│黃恩德結夥三人以上竊│││││││約100公尺│盜，處有期徒刑捌月。│└──┴───┴────┴────────┴───────┴──────────┴──────────┘