裁判字號：臺灣桃園地方法院102年訴字第930號刑事判決
裁判日期：民國103年03月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決102年度訴字第930號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告李翰霖指定辯護人本院公設辯護人林銘宏上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第15526號），本院判決如下：
主文李翰霖犯如附表所犯罪名欄所示之罪，各處如附表宣告刑及從刑欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期內付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務。扣案之第三級毒品愷他命伍包（驗餘毛重拾肆點柒玖肆貳公克，含包裝袋伍個）、扣案之ELIYA廠牌白色手機壹支、因販賣第三級毒品犯罪所得之財物新臺幣肆仟陸佰元均沒收。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、李翰霖明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，禁止非法販賣，竟基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意，先以門號0000000000號行動電話，傳送內容為「各位好朋友請改撥此號碼全面通車24小時1200保證重口味趕緊來電」之簡訊予不特定人士後，分別為下列之行為：
（一）於民國102年7月21日某時，以其持用門號0000000000號行動電話與 鍾武皓 所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方約定在桃園縣○○鄉○○路○○○號之鍾武皓住處附近 交易愷 他命，俟李翰霖到達後，即以新臺幣（下同）1,200元販賣重量不詳之愷他命1包予鍾武皓。
（二）於102年7月22日某時，以其持用門號0000000000號行動電話與鍾武皓所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方約定在桃園縣○○鄉○○路○○○號之鍾武皓住處附近交易愷他命，俟李翰霖到達後，即以1,200元販賣重量不詳之愷他命1包予鍾武皓。
（三）於102年7月23日傍晚，以其持用門號0000000000號行動電話與 呂柏諺 所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方約定在桃園縣桃園市○○路家樂福附近交易愷他命，俟李翰霖到達後，即以1,200元販賣重量不詳之愷他命1包予呂柏諺。
（四）於102年7月23日下午7時許，以其持用門號0000000000號行動電話與 黃豊倉 所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方約定在桃園縣桃園市○○路○○○號交易愷他命，俟李翰霖到達後，即以1,000元販賣毛重2.95公克之愷他命1包。 嗣其 等交易完成後，為警當場查獲，並扣得愷他命7包（毛重分別為2.97、2.94、2.98、2.95、2.96、
1.43、2.95公克）、現金6,900元、ELIYA白色手機1支（含0000000000號SIM卡）、SAMSUNG黑色手機1支（含0000000000號SIM卡），李翰霖並於有偵查犯罪職權之公務員未知悉前揭（一）至（三）犯罪時，即主動向警員坦承（一）至（三）之犯罪，自首而接受裁判。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。
二、前揭犯罪事實，迭據被告李翰霖於警詢、本院訊問、準備、審理程序中坦承不諱（見102年度偵字第15526號卷一第6頁背面至第7頁背面、本院卷第9頁背面、第28頁背面、第84頁背面），核與證人黃豊倉於警詢、偵訊之證述、證人呂柏諺、鍾武皓於偵訊之結證情節相符（見同上偵字卷一第12頁背面至第13頁背面、卷二第27頁至第28頁、卷一第75頁、第88頁），復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、現場照片、通聯紀錄在卷可考（見同上偵字卷一第16頁至第17頁、第19頁、第33頁至第40頁、第53頁、第67頁、第71頁），且有現金6，900元、ELIYA白色手機1支（含0000000000號SIM卡）扣案可佐，另被告為警查獲時，於其身上所取出之結晶顆粒5包，經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，含袋毛重14.8公克，因鑑驗取用0.0058公克，驗餘毛重14.7942公克，檢出第三級毒品愷他命成分，此有上開公司出具之濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見同上偵字卷一第96頁），足認被告前揭任意性自與事實相符，應堪採信。
三、查，販賣第三級毒品愷他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再參酌第三級毒品之交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，復係最輕本刑為5年以上有期徒刑之重罪，而被告與事實欄一、（一）至（四）所示之購毒者均無證據證明有何至親或有特殊之情誼關係，倘非有利可圖，自無甘冒觸犯重罪之風險，將毒品無償轉讓前開購買毒品人等，足認被告所為事實欄
一、（一）至（四）所示之犯行，顯均具營利之意圖，堪以認定。
四、綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
五、論罪科刑
（一）按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，核被告李翰霖所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。因無證據證明被告各次販賣前持有第三級毒品愷他命之純質淨重達20公克以上，是其販賣前之持有愷他命行為，自不成罪，併予敘明。被告所犯事實欄一、（一）至（四）所示之犯行，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。
（二）按刑法第六十二條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，而受裁判為已足，並不以使用自首字樣為必要。又刑事訴訟採職權主義，不能期待被告自己證明其自己犯罪，因之，自首者於自首後，縱又為與自首時不相一致之陳述甚至否認犯罪，仍不能動搖其自首效力（最高法院70年度台上字第6819號裁判參照）。
查，被告於102年7月24日警詢時供陳自102年7月10日左右開始販賣第三級毒品愷他命，是以一次2萬元買進10
0公克，再分裝成36小包，每1包賣出1,200元，至被查獲時已賣出29小包，因為賣的量太多，所以沒有記賣給誰等語（見同上偵字卷一第6頁、第7頁），嗣偵查機關調取被告持用門號0000000000號行動電話之通聯紀錄，並訊問證人鍾武皓、呂柏諺後，方發覺事實欄一、（一）至（三）之犯行等情，有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官辦案進行單、偵訊筆錄在卷可參（見同上偵字卷一第51頁、第88頁、第75頁），被告既在偵查機關察覺事實欄一、（一）至（三）犯行前，主動供稱有自102年7月10日許開始販賣愷他命，並配合接受警方製作筆錄，自堪認被告確有於有偵查犯罪權限之公務員知悉本件施用犯行前，主動向員警告知其犯罪，而應符合刑法第62條自首之規定，爰依刑法第62條前段之規定，就其所犯事實欄一、（一）至（三）所示之犯行，減輕其刑。至於事實欄一、（四）所示之犯行，被告辯護人雖為被告辯護：警方於盤查被告之際，僅係出於其主觀上懷疑有不法情事，尚未形成被告確有涉犯販賣毒品之確信，而推測適巧與事實相符，故被告既於警方知悉有犯罪事實前，主動向警方坦承有販賣第三級毒品之事實，並交出其所有之毒品6包，是以應認構成刑法第62條之自首，得減輕其刑云云，惟按刑法第六十二條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上641號判例參照）。查，本件查獲過程，係警方於102年7月23日晚間19時許，在桃園縣桃園市○○路○○○號實施巡邏勤務，見證人即購毒者 黃豐倉 於路口張望神情慌張似在等人，隨即被告騎車出現，二人交頭接耳而證人黃豐倉取出新台幣交付被告，被告則將一包物品交予證人黃豐倉，警方懷疑渠等疑似進行毒品交易而上前盤查，證人黃豐倉主動交付向被告購買之愷他命1包，被告方主動交付其所有之愷他命5包，並坦承有販賣第三級毒品之情事，此可見卷附之桃園縣政府警察局桃園分局解送人犯報告書(見同上偵字卷一第2頁)，是警員於盤查被告與證人黃豊倉前，已根據渠等行跡，懷疑渠等是在交易毒品，並非是警員單純主觀上之懷疑，且亦係證人黃豐倉先告知警員向被告購買毒品之事實，揆諸前揭實務見解，本件被告所犯販賣第三級毒品愷他命予證人黃豐倉之犯行，要不符合刑法第62條自首之要件，是辯護人前開辯護意旨，容有誤會。
（三）再被告於警詢時供陳自102年7月10日左右開始販賣第三級毒品愷他命，是以一次2萬元買進100公克，再分裝成36小包，每1包賣出1,200元，至被查獲時已賣出29小包，因為賣的量太多，所以沒有記賣給誰等語（見同上偵字卷一第6頁、第7頁），復於本院訊問、準備及審理中自白全部犯行，雖其於偵訊中否認事實欄一、（一）至（三）犯行，惟仍無礙於其於偵查及審判中之自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並就事實欄一、（一）至（三）之犯行，遞減其刑。
（四）又販賣第三級毒品罪之法定刑為「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。查被告販賣愷他命予證人黃豐倉之價額為1,000元，與其他販毒集團係大量販賣毒品並可獲得厚利之情形相較，所生危害尚屬輕微，且被告行為時年僅18歲，尚未成年，是其心志既未健全，思慮仍有未周，其因一時受金錢迷惑而誤蹈法網，情堪憫恕，是綜合其犯罪情狀以觀，就其販賣愷他命予證人黃豐倉之犯行，縱得依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，然科以最低法定刑即二年六月以上有期徒刑，仍屬過重而有情輕法重之憾，故就其販賣愷他命予證人黃豐倉之犯行，爰依刑法第59條之規定遞減其刑。
（五）爰審酌被告販賣第三級毒品愷他命，助長社會不良風氣，其所為對於社會治安影響甚鉅，嚴重危害國民身心健康，惟念及被告年方約19歲，年輕識淺，短於思慮，且查獲後即坦認知錯，深表悔悟，請求自新機會，及其等犯罪之動機、素行、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併定其應執行之刑，以資懲儆。又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，致觸犯刑責，惟犯後均能坦承面對，有所悔悟，經此偵查、審理及刑之宣告後，當知所警惕，本院認對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定諭知緩刑5年，並依同條第2項第5款之規定，命被告應於緩刑期間，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，以策自新，併依同法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期間交付保護管束。
六、沒收部分
（一）按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬（最高法院98年度台上字第5283號判決參照）。查扣案之結晶顆粒5包，經送鑑定結果，確含第三級毒品愷他命成分，驗前含袋毛重14.8公克，因鑑驗取用0.0058公克，驗餘毛重14.7942公克，已如前所述，係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品無訛，係屬違禁物，應依刑法第38條第
1項第1款之規定，就驗餘部分於被告所犯附表編號四宣告刑及從刑欄所示之主刑項下諭知沒收，另送鑑驗取樣耗損之部分則毋庸再諭知沒收。至於包裝上開第三級毒品之塑膠袋，雖鑑定機關於鑑定時，已將毒品與包裝袋分別秤重，然鑑定機關鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得毒品重量稱為淨重，包裝袋重量則以空包裝重稱之，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留等情，法務部調查局93年11月16日調科壹字第00000000000號函已述甚詳，上開包裝袋並未與毒品完全析離，就該毒品與包裝袋，均應依刑法第38條第1項第1款一併諭知沒收。
（二）按毒品危害防制條例第19條第1項前段「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收」規定，係屬強制規定，採義務沒收原則，並非事實審法院得依職權決定之事項，祇須為被告所有且供販賣毒品所用或因犯罪所得之物，即應沒收，不以搜獲扣押為限(最高法院97年度台上字第6134號判決要旨可資參照)。又按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤(最高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決意旨亦可參照)。查：
1、被告於事實欄一、（一）至（四）所示時、地，販賣第三級毒品所取得如事實欄一、（一）至（四）所示之金錢，均係被告分別販賣第三級毒品犯罪所得之財物，且為被告所有，業據被告於本院審理中供承在卷，是應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定於被告所犯事實欄一、（一）至（四）所示之罪所宣告之主刑項下諭知沒收，又扣案之現金6,900元包含被告為事實欄一、（一）至（四）之犯行所取得之金錢，業據被告於本院審理時供述在卷（見本院卷第84頁背面），是事實欄一、
（一）至（四）所示之金錢既經扣案，在事理上即無全部或一部不能沒收之虞，故於上開依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之情形下，核無依同條項之規定贅知「如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償」之必要，附此敘明。
2、扣案之ELIYA白色手機1支（搭配門號0000000000號），係被告所有，業據被告於警詢中供述在卷（見同上偵字卷一第6頁背面），係用以犯事實欄一、（一）至（四）所示之犯行，是應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告所犯事實欄一、（一）至（四）所示之罪各該所宣告之主刑項下諭知沒收，又上開手機既經扣案，在事理上即無全部或一部不能沒收之虞，故於上開依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之情形下，核無依同條項之規定贅知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之必要。至前開手機內之SIM卡，並非被告所申請，且無證據足認為被告所有，爰不另為沒收之諭知。
（三）另扣案之搭配門號0000000000號之黑色三星廠牌手機1支、現金2300元，均與被告上開犯行無關，且均非屬違禁物，爰不予宣告沒收。至於分別自被告身上所扣得毛重1.43公克之第三級毒品愷他命1包，及證人黃豊倉身上所扣得毛重2.95公克之第三級毒品愷他命1包，固係違禁物，惟前者是被告施用後所剩下，後者被告已交付證人黃豐倉，分據被告於本院審理及證人於警詢中供陳在卷（見本院卷第84頁、同上偵字卷一第12頁背面），均與本案被告所涉犯行無關，應由檢察官另行處理，併此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另略以：被告李翰霖於102年7月23日下午2時許，以門號0000000000號行動電話，與 許晉銘 所使用之門號0000000000號行動電話聯繫交易愷他命，雙方約定在桃園縣桃園市○○路附近交易，俟雙方到達後，被告將重量不詳之愷他命1包交付予許晉銘，許晉銘交付600元予被告，而完成販賣第三級毒品交易。因認被告涉有毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例著有明文；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號判例亦著有明文。再檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，有最高法院92年度台上字第128號判例可參。
三、復按證據之證明力，雖委由法官評價，然心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用，通常有賴數個互補性之證據始足以形成確信心證，單憑一個證據則較難獲得正確之心證。尤其具有對向性關係之單一證據，例如被害人與被告係立於相反之立場，其所述被害情形，難免不盡不實；又如毒品交易之買賣雙方，買方或為獲邀減刑寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞。此種虛偽危險性較大之被告以外之人所為之陳述，為避免其嫁禍他人，藉以發見實體之真實，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外，依刑事訴訟法第156條第2項規定之意旨，自仍應認有補強證據之必要性，非別求其他證據，以增強其陳述之憑信性，殊不足為認定被告犯罪事實之依據。亦即，必至因其他證據之補強，已足令人確信該項陳述為真實而無合理之懷疑時，始得據為對被告不利之認定。又數罪併罰案件，因其所涉及之訴訟客體有數個以上，各個犯罪事實彼此互不相屬，故均須有補強證據，不得籠統為同一之觀察。（最高法院97年度臺上字第3857號、97年度臺上字第5290號判決意旨參照）。
四、次按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」而有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另在涉及僅須自由證明或彈劾證據證明力之事項，其證據方不限定以有證據能力者為限。然在無罪判決書內，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是就無罪部分爰不再論述所援引有關證據之證據能力，先予敘明。
五、公訴人認被告李翰霖涉有上揭販賣第三級毒品罪嫌，無非係以證人許晉銘之證述、通聯紀錄等為證。而訊據被告則堅詞否認有何販賣第三級毒品予證人許晉銘之犯行，辯稱：我沒有賣過600元等語。經查：
（一）證人許晉銘於偵訊中固結稱：伊使用的門號為0000000000號，好像有收過門號0000000000號所發送之簡訊「各位好朋友請改撥此號碼全面通車24小時1,200保證重口味趕緊來電」，而有於102年7月23日與傳送簡訊之人以600元購買愷他命，交易有完成，一手交錢一手交貨云云（見同上偵字卷一第17頁），復有證人許晉銘持用門號0000000000號行動電話與被告持用門號0000000000號行動電話於10
2年7月23日下午2時許聯絡之通聯紀錄在卷可考（見同上偵字卷一第102頁）。
（二）惟查：
1、證人許晉銘於本院審理時具結證稱：沒有見過在庭被告，於102年7月21日至23日，有使用門號0000000000號行動電話，亦有收過「各位好朋友請改撥此號碼全面通車24小時1,200保證重口味趕緊來電」之簡訊，但不清楚該通簡訊是誰寄送給我的，當下也不知道該簡訊意思，我有打電話去問是誰，詳細內容就不清楚。就上開簡訊是否為門號0000000000號行動電話於102年7月21日凌晨4時5分與凌晨5時58分發送給我、同年月23日11時35分門號0000000000號使用者為何打我的電話等均不記得，亦不確定同日下午1時40分開始至1時54分陸續撥打電話給門號0000000000號，是否購買愷他命，因為當時有在接觸愷他命，我也有跟其他地方人購買，也有可能我要確定該人是誰。至於在偵訊中稱有於102年7月23日與上開傳送簡訊之人購買愷他命，是因為當時有在吃愷他命，有去KTV跟馬伕購買，那些人我都不知道是誰，當下檢察官問我，我不確定有無跟被告買，因為緊張不知道怎麼回答，又我的門號是我女朋友申請的，怕對她造成困擾，所以想趕快把這件事情結束掉，而將被告跟其他馬伕連結在一起，才會這樣回答，但是我回家回想後，發現我不認得被告，我真的沒有辦法向庭上確認是否有無跟被告買過愷他命。我之前有買過愷他命
2、3次，都是把賣愷他命的人叫到KTV包廂中交易，金額不固定，大概都是幾百元至壹仟元。至於在偵訊時表示買的金額是600元，是根據我曾經用600元購買到愷他命的經驗等語（見本院卷第76頁至第80頁）。是依據證人許晉銘前揭證述及通聯紀錄固可證明，證人許晉銘確有收到被告所發的上開簡訊、2人於102年7月23日上午11時30分17秒至同日下午20時0分33秒，均有通話記錄，然被告雖出於販賣愷他命予不特定之人始傳送上開簡訊予證人許晉銘，惟經與有意購買毒品者連繫後，未能達成買賣合意者，亦所在多有。本件證人許晉銘在偵查中經檢察官提示通聯紀錄後，雖證述曾以600元之價格向傳送簡訊之人購買愷他命，然其於本院既翻異前詞，則證人許晉銘是否確有在與被告連絡後，與被告交易愷他命，自須有補強證據佐證以擔保其於偵查中所證與事實相符。惟本件檢察官所提出有關證明證人許晉銘與被告交易愷他命之證據，除證人許晉銘於偵查中之證述外，僅有通聯紀錄，而如前述，通聯紀錄並無通話內容，實無法證明交易愷他命之事實，況本件證人許晉銘從未證述其與被告交易愷他命之地點在桃園縣桃園市○○路附近，則公訴人逕以被告最後與證人許晉銘聯絡所使用門號0000000000號行動電話之基地台位置，即桃園縣桃園市○○路○○○號15樓，即逕認被告與證人許晉銘交易愷他命之地點在桃園縣桃園市○○路附近，亦尚嫌無憑。
2、又被告於警詢中供陳：是一次以2萬元買進100公克，再分裝成36小包，每包賣1,200元等語（見同上偵字卷一第6頁），觀被告擬出售經扣案之5 包愷 他命及交付予證人黃豊倉之愷他命，其毛重如前所述，分別為2.97、2.94、2.98、2.95、2.96及2.95公克，與100公克分成36小包，每包重量約2.77公克再加上夾鏈袋之重量相當，是被告前開所稱將100公克分成36小包出售尚非無據。而被告既將2萬元購入的100公克愷他命分成36小包，是每包成本在不加上包裝袋、電話、車資、勞力等成本下已達555.55元，雖然毒品交易價格不可一概而論，但被告是否會以異於事實欄一、（一）至（四）所示之1,000元或1,200元，且幾乎是成本價格之600元出售予證人許晉銘，誠有可疑，徵諸證人許晉銘於本院審理時證述沒有見過被告，而被告亦於本院審理時供陳並不認識證人許晉銘（見本院卷第76頁、第86頁），被告與證人許晉銘既不認識，衡之常情，被告自無甘冒觸犯重罪之風險，將毒品以近於成本價格之600元出售予證人許晉銘，是本院認被告前開所辯：我沒有賣過600元等語，尚非無據，足以採信。
六、綜上，證人許晉銘之指證前後不一，而公訴人所舉之通聯紀錄，復不足資為證人許晉銘證詞之補強，均如上述，其證詞所存之瑕疵即屬無從釐清釋疑。從而，徒以其指證遽指被告有公訴人所指於102年7月23日下午2時許，以600元販賣愷他命予證人許晉銘之犯行，憑信性堪虞。依上開說明，客觀上顯無法達到使一般通常之人均認無合理懷之確信程度。
此外，復查無其他積極之證據，足證被告有何於102年7月23日下午2時許，以600元販賣愷他命予證人許晉銘之行為，揆諸前開判決意旨，本件公訴意旨所指被告前揭犯行部分，其犯罪自屬不能證明，依無罪推定原則，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第
1項，刑法11條、第62條前段、第59條、第51條第5款，第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第
1項第1款，判決如主文。本案經檢察官陳品潔到庭執行職務。
中華民國103年3月18日
刑事第十一庭審判長法官許雅婷
法官葉韋廷法官何宇宸以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳韋伶中華民國103年3月25日附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────┬─────────┬─────────────┐│編號│犯罪事實│所犯罪名│宣告刑及從刑│├──┼────────┼─────────┼─────────────┤│一│事實欄一、（一）│毒品危害防制條例第│李翰霖販賣第三級毒品，處有││││四條第三項之販賣第│期徒刑壹年肆月，扣案之ELIY││││三級毒品罪。│A廠牌白色手機壹支、因販賣│││││第三級毒品犯罪所得之財物新│││││臺幣壹仟貳佰元均沒收。│├──┼────────┼─────────┼─────────────┤│二│事實欄一、（二）│毒品危害防制條例第│李翰霖販賣第三級毒品，處有││││四條第三項之販賣第│期徒刑壹年肆月，扣案之ELIY││││三級毒品罪。│A廠牌白色手機壹支、因販賣│││││第三級毒品犯罪所得之財物新│││││臺幣壹仟貳佰元均沒收。│├──┼────────┼─────────┼─────────────┤│三│事實欄一、（三）│毒品危害防制條例第│李翰霖販賣第三級毒品，處有││││四條第三項之販賣第│期徒刑壹年肆月，扣案之ELIY││││三級毒品罪。│A廠牌白色手機壹支、因販賣│││││第三級毒品犯罪所得之財物新│││││臺幣壹仟貳佰元均沒收。│├──┼────────┼─────────┼─────────────┤│四│事實欄一、（四）│毒品危害防制條例第│李翰霖販賣第三級毒品，處有││││四條第三項之販賣第│期徒刑壹年肆月，扣案之第三││││三級毒品罪。│級毒品愷他命伍包（驗餘毛重│││││拾肆點柒玖肆貳公克，含包裝│││││袋伍個）、扣案之ELIYA廠牌│││││白色手機壹支、因販賣第三級│││││毒品犯罪所得之財物新臺幣壹│││││仟元均沒收。│└──┴────────┴─────────┴─────────────┘