臺灣新竹地方法院99年度竹秩字第13號刑事裁定

裁判字號：臺灣新竹地方法院99年竹秩字第13號刑事裁定

裁判日期：民國99年07月16日

裁判案由：違反社會秩序維護法

臺灣新竹地方法院簡易庭裁定99年度竹秩字第13號移送機關新竹市警察局第三分局被移送人甲○○上列被移送人因違反社會秩序維護法案件，經移送機關以中華民國99年7月7日竹市警三分秩字第0990020900號移送書移送審理，本院裁定如下：
主文甲○○不罰。
理由
一、移送意旨略以：被移送人甲○○，係關係人 陳弦昇 （另依妨害風化罪嫌移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵辦中）所經營之「男主角護膚坊」店（位在新竹市○○路○段○○號）旗下賣淫女子，以每次性交易新臺幣1,000元代價，與不特定之男客進行性交易，案經新竹市警察局第一分局員警於民國99年7月5日晚間9時35分許在上址當場查獲。訊據被移送人甲○○坦承上情不諱，並有關係人陳弦昇、證人 黃錦清 筆錄、搜索扣押筆錄及照片附卷可資佐證，因認被移送人甲○○涉有社會秩序維護法第80條第1項第1款之意圖得利與人姦、宿行為等語。
二、按社會秩序維護法第80條第1項第1款意圖得利與人姦之規定，須以行為人已與他人進行姦淫行為為構成要件，若尚未進行姦淫行為，則與該條之構成要件不符。次按，兩性生殖器接合構成姦淫既遂一節，係以兩性生殖器官已否接合為準，不以滿足性慾為必要，申言之，即男性陰莖一部已插入女陰，縱未全部插入或未射精，亦應成立姦淫既遂，否則雙方生殖器官僅接觸而未插入，即未達於接合程度，應為未遂犯，最高法院62年臺上字第2090號判例可資參照。再者，社會秩序維護法第80條第1項第1款所稱之意圖得利而與人姦之姦淫行為，應係指男女生殖器之接合，雖刑法第10條第5項之所謂之性交，已包含「以性器進入他人口腔」（即口交）之行為，然社會秩序維護法上開法律條文既未修正為「意圖得利而與人性交」，依罪刑法定主義之原則，自不得擴張解釋上揭條文亦包括「口交」在內。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。最高法院30年上字第816號判例可資參照。
三、經查，本件移送機關認被移送人甲○○涉嫌違反社會秩序維謢法第80條第1項第1款之行為，無非係以被移送人甲○○之供述、關係人陳弦昇、證人黃錦清筆錄、新竹市警察局第三分局搜索扣押筆錄、搜索經過及結果陳報書各1份及照片12張等為據（見本院卷第3至8、9至13、15至17、18至22、33至38頁）。然查：被移送人甲○○雖供稱伊在新竹市○○路○段○○號「男主角護膚坊」店擔任美容師，於99年7月5日晚間9時35分許，由負責人陳弦昇安排至2樓第3號包廂內服務男客，向男客收取1,000元後，伊便在包廂內全裸幫男客按摩，用手觸摸男客之下體，再以口交之方式至男客射精為止等語（見本院卷第10至12頁）；而男客即證人黃錦清亦證稱：他於99年7月5日晚間至「男主角護膚坊」店消費，經由負責人陳弦昇介紹女子即被移送人甲○○，當他洗完澡躺在床上，由被移送人甲○○按摩，被移送人甲○○拿保險套套在他生殖器，尚未進行性交易時，員警就衝進來等語（見本院卷第15至17頁）；另關係人即「男主角護膚坊」店負責人陳弦昇則證稱：「男主角護膚坊」店裡服務係按摩為主，至於性交易則要經小姐同意，於99年7月5日間，他介紹小姐即被移送人甲○○幫男客服務，並由被移送人甲○○與男客進行以口含或手握客人之生殖器抽動至射精為止之半套性交易等語（見本院卷第6至8頁）；是依上揭被移送人甲○○供稱、證人黃錦清、陳弦昇證稱，可知被移送人甲○○於99年7月5日晚間9時35分許，在新竹市○○路○段○○號「男主角護膚坊」店2樓第3號包廂內，僅有全身赤裸及幫男客從事「半套」性交易之行為；另依卷附之搜索扣押筆錄、搜索經過及結果陳報書各1份及照片12張等證據所示，亦無從認定被移送人甲○○於本件查獲當時有從事姦淫之性交行為等事實。是被移送人甲○○為警查獲當時既未進行性器官接合之性交行為，則與「姦淫」之構成要件尚屬有間。揆諸上開法條及說明，被移送人甲○○本件所為自與社會秩序維護法第80條第
1項第1款規定之須有姦、宿行為之構成要件不符。從而，移送機關之移送意旨難認合法，本件被移送人甲○○之行為應屬不罰。
四、依社會秩序維護法第45條第2項、第46條第1項，裁定如主文。
中華民國99年7月16日
新竹簡易庭法官劉兆菊以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於裁定書送達之翌日起5日內，以書狀敘述理由，向本庭提出抗告（切勿逕送上級審）。
中華民國99年7月16日
書記官林兆嘉