裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年侵上訴字第85號刑事判決
裁判日期：民國104年12月01日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度侵上訴字第85號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告方琪霖選任辯護人郭季榮律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院104年度侵訴字第50號中華民國104年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度少連偵字第176號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、公訴意旨略以：被告乙○○（下稱被告）於民國103年1月
3日晚間7時17分前某時，藉由他人介紹而結識14歲以上未滿16歲代號0000甲00000號女子（00年0月生，姓名年籍詳卷，下稱A女），並於103年1月3日晚間7時17分許，以其持用之0000000000門號行動電話撥打A女所持用之0981******門號行動電話（門號詳卷），與A女相約其後某時在高雄市○○路與華榮路口附近見面。詎被告與A女見面後，可預見A女之外觀仍屬稚氣，應為14歲以上未滿16歲之人，竟仍基於與14歲以上未滿16歲之女子為性交易之不確定故意，騎乘機車搭載A女至高雄市○○區○○○路○○○號「佳宏大飯店」，並在該飯店某房間內，先交付現金新臺幣（下同）2,
000元予A女，再以其生殖器插入A女生殖器方式，與A女為性交行為，而完成性交易1次。因認被告涉嫌違反兒童及少年性交易防制條例第22條第1項與未滿16歲之人為性交易罪嫌，應依刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪嫌處斷云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年度上字第816號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。
叄、實體方面：
一、公訴意旨認被告涉嫌違反兒童及少年性交易防制條例第22條第1項與未滿16歲之人為性交易罪嫌，應依刑法第227條第
3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪嫌處斷，係以：⑴被告之供述；⑵證人即被害人A女之證述；⑶指認犯罪嫌疑人紀錄表、代號與真實姓名對照表、戶役政電子閘門系統個人戶籍資料、門號0000000000號行動電話與門號0981******號行動電話之雙向通聯紀錄、 江春木 診所診斷證明書及Google地圖1張等件，為其主要論據。訊據被告堅決否認有何與14歲以上未滿16歲女子性交之犯行，辯稱：伊固有和A女電話聯絡，但並未實際見面，更沒有與A女性交易，況A女在網路上說年紀約21、22歲左右，伊並不知道A女未滿16歲等語。
二、經查：㈠A女於00年0月出生，於103年1月間為14歲以上未滿16歲
之女子。被告前於UT聊天室與A女認識後，即於103年1月
3日晚間7時17分許至103年1月4日凌晨1時25分許間，以其持用之0000000000門號行動電話，撥打8通電話予持用0981******門號行動電話之A女（每通電話之通話秒數各約8秒至148秒間），而與A女聯繫之事實，迭據A女於警詢、偵訊及原審審理時證述在卷（見警卷第7至16頁；偵卷第11至12頁；侵訴卷第40至52頁），並有代號與真實姓名對照表、個人戶籍資料1份（偵卷證物袋內）、0000000000門號行動電話與0981******門號行動電話之雙向通聯紀錄、被告持用0000000000門號行動電話通聯調閱查詢單等件在卷可稽（見警卷第22至27頁），復為被告所不否認（見侵訴卷第55至57頁）。是此部分事實，堪以認定。
㈡就被告是否與A女見面及性交易部分：
⒈A女於警詢時證稱：伊經由 劉家君 在UT網路刊登援交訊息，
並談妥性交易價格、規定及時間後，再把伊持用之0981******門號行動電話留給指認照片編號1之男子（即被告），由被告撥打電話給伊，警方所提示103年1月3日晚間7時17分許至103年1月4日凌晨1時25分許與「肆麒麟」之通聯紀錄，就是聯絡性交易的紀錄，雙方相約在明華路與華龍路（應為華榮路）口見面，伊自己走路過去赴約，再由被告載往博愛路「佳宏飯店」從事性交易，只有1次性交易，代價2,000元，進房後就先收錢才開始性交易，這件有使用保險套，也有射精在保險套上等語（筆錄內容見警卷第8至9頁，指認照片部分則見警卷第18頁）。於偵訊時證稱：對指認照片編號1之男客（即被告）有印象，是因為性交易見過面才有印象，只見過1次，見面時間、地點都忘了，好像是透過劉家君在網路上找到的，見面後去汽車旅館，進房後對方付房間費，也有先付A女錢，但忘記多少錢，接著一起洗澡，並有完成生殖器進入生殖器之性交行為（見偵卷第11頁反面至第12頁）。復於原審審理時證稱：伊因性交易而認識被告，被告有打電話給伊，但對話內容及性交易之過程因時間過太久都忘記了等語（見侵訴卷第40至52頁）。以A女與被告先前素不相識，彼此間並無恩怨，A女應無故意設詞構陷被告之必要，且A女於103年1月3日夜間至翌日凌晨間，確有與被告通話8次之通聯紀錄，亦可作為A女上開證述之佐證。從而，A女迭於警詢、偵訊及原審審理時一致證稱確與被告電話聯繫後見面性交易乙情，洵與事實相符而可憑採。至A女就性交易地點究係「佳宏飯店」或是汽車旅館（按佳宏飯店並非汽車旅館），前後所述固有出入，然以人之記憶難免會隨著時間經過而可能淡忘或模糊、混淆，而A女於檢察官訊問時距離案發時間已有9個月之久，就細節部分或有可能記憶錯誤或混淆淡忘，此尚在情理之內，尚難因此遽認A女上開所述不可採信。
⒉觀諸被告與A女間雙向通聯紀錄如下（見警卷第22頁，均為被告撥出，A女受話）：
⑴103年1月3日晚間7時17分許（通話秒數148秒）。
⑵103年1月3日晚間9時16分許（通話秒數44秒）。
⑶103年1月4日凌晨0時14分許（通話秒數71秒）。
⑷103年1月4日凌晨0時37分許（通話時間41秒）。
⑸103年1月4日凌晨0時43分許（通話時間16秒）。
⑹103年1月4日凌晨0時57分許（通話時間8秒）。
⑺103年1月4日凌晨1時9分許（通話時間29秒）。
⑻103年1月4日凌晨1時25分許（通話時間24秒）。
可見被告於103年1月3日晚間7時17分許至104年1月4日凌晨1時25分許期間，先後撥打8通電話予A女，均有接通而為長短不一之對話，且於104年1月4日凌晨0時14分許至1時25分許短短1時11分間，被告更是密集撥出6通電話予A女。而A女於前揭⑴、⑵與被告通話之基地臺位置各在高雄市○○區○○路、高雄市○○區○○街○○○號，於⑶至⑹與被告通話之基地臺位置均在高雄市○○區○○○路○○○號，於⑺與被告通話之基地臺位置則在高雄市○○區○○街○○○號，於⑻與被告通話之基地臺位置則在高雄市○○區○○路○○○號（見警卷第23至24頁）。可見被告與A女多次電話聯繫之後，A女於103年1月4日凌晨1時許，即開始移動前往高雄市○○區○○路，此與一般相約後移動前往見面地點之舉措相符。況且A女上開於⑻103年1月4日凌晨
1時25分許與被告通話之基地臺位置係在高雄市○○區○○路○○○號，距離A女前揭警詢所指稱之見面地點即高雄市○○路與華榮路口甚近（見偵卷第30頁之Google地圖），而其後被告與A女間即再無任何通聯，也和一般見面後已無電話聯繫必要之常情相符。由此，益徵A女上開證述其與被告電話聯繫後見面性交易乙節，信而有徵，洵非虛妄。
⒊此外，A女於103年1月3日晚間9時40分許，係與另名男
客 陳健銘 約在高雄市○○路與華榮路見面後，再於同日晚間10時許至佳宏飯店內從事性交易（1次性交易，交易時間約
1小時，代價2,000元）乙情，亦據證人A女於警詢（見警卷第13頁），及證人陳健銘於警詢、偵訊（見侵訴卷第29至31頁、第34至35頁）分別證述明確，並有A女與陳健銘雙方雙向通聯紀錄1份附卷可考（見侵訴卷第32頁反面至第33頁），堪以認定。而證人陳健銘於偵訊時證稱：伊與A女進入旅館房間後，各洗各的澡，之後看電視，還有進行口交及性交，結束後還有一起洗澡，本來伊有要載A女回去，但A女說有另外性交易的客人，所以她就在房間等，伊就直接先回去等語（見侵訴卷第34頁反面至第35頁），可見陳健銘與A女性交易結束後，A女尚有已經聯絡好要性交易的客人在等待之情形，此亦與前揭被告於上開⒉⑵103年1月3日晚間
9時16分許與A女電話聯絡後，直到⑶103年1月4日凌晨
0時14分許才再與A女密集為⑶至⑻之電話聯絡，且A女隨後開始移動前往約定之地點等情相符，而得以推認被告確係
A女在陳健銘之後而為性交易之男客無疑。⒋至被告雖辯稱：當晚係A女一再以訊息要伊回電，並邀約伊
出來，伊一再以身體不適拒絕，終究雙方並未見面云云。然查，被告自承和A女聯絡時A女有提及性交易及代價（見侵訴卷第57頁反面），乃被告自稱當晚身體不適至江春木診所看診（看診紀錄見侵訴卷第23頁，依健保卡讀卡時間為103年1月3日晚間9時9分許，見侵訴卷第24至25頁），而A女僅係當天才在網路上認識的人，雙方先前素未謀面也無交情，倘被告並無性交易之意，豈會透過UT聊天室認識A女在先，一再打電話和A女聯絡在後，甚至看完診之後，不顧「身體不適」，還於三更半夜不厭其煩地密集與A女通聯6次，衡諸常情，實在難以想像被告如此密集與A女聯繫，只是為了「回電拒絕A女」。職是，被告辯稱當天未與A女見面云云，洵與事實有悖，而難憑採。
㈢就被告是否知悉A女年齡部分：
⒈A女證稱：伊係透過劉家君在網路上刊登訊息，先和男客講
好後，男客再和伊聯絡，劉家君在網路上都會先講好伊已滿18歲。伊與男客從事性交易時，若男客有詢問伊之年紀，伊都會告知已滿18歲或19歲，如果男客要求伊出示證件，伊都說忘記帶證件，男客就會相信等語（見警卷第15頁；偵卷第12頁；侵訴卷第43頁反面至第45頁、第49頁反面至第50頁）。顯見無論是劉家君為A女在網路上攬客時，或A女當面與男客性交易時，均會向男客刻意隱瞞A女之實際年齡，而偽稱A女已滿18歲或19歲，且託詞忘記帶證件以避免男客查核。
⒉以A女於案發當時僅再4個月即滿16歲，並非甫滿14歲之人
，且距離18歲也僅有2年4月，則在此情形下，能否僅由A女之外貌即得認知其實際年齡，且精確至得以認知A女為14歲以上未滿16歲之人，或未滿18歲之人，實非無疑。何況，
A女與被告見面進行交易之時間，依照前揭通聯紀錄觀之，應係凌晨1時25分後之深夜，而依A女所述，其與男客見面時，會化淡妝，有時候會特別打扮，諸如穿洋裝、穿T恤及短褲等語（見侵訴卷第50頁）。在見面時間不長，且A女會刻意化妝、打扮遮掩實際外貌的情況下，更難期待被告得以精確地判斷A女之實際年齡。此由同日晚上與A女性交易之證人陳健銘證稱：在UT聊天室聊天時，A女有說她19歲，實際見面性交易時，從A女外表及身高還有裝扮，整體看起來完全不像未成年等語（見侵訴卷第30頁），可見一斑。
⒊又A女證稱：伊已經不記得與被告性交易時，被告有無向伊
詢問或確認年齡，也不記得雙方有無聊天，若有聊天，也不記得聊天之內容等語（見侵訴卷第42頁、第43頁反面、第49頁），致無從知悉被告實際和A女見面時，是否曾因A女之外貌或打扮而懷疑並進一步追問A女之年齡。此外，卷內雖無A女案發當時（103年1月3日）之照片為佐，而依卷內所附最為接近案發當時之103年1月7日及103年1月28日之A女照片觀之（均附於本院卷末之證物袋內），A女身形豐腴，容貌成熟，自難僅因A女實際年齡為未滿16歲之人，而逕予推論被告必然知悉或可得而知A女為未滿18歲之人，甚或精確知悉A女為未滿16歲之人。
㈣綜據上述，本案固得認定A女確有與被告見面並進行性交易
之行為，然而A女無論是在網路上聯絡或遭男客當面詢問時，均會謊稱已滿18歲或19歲，且託詞拒絕出示證件，顯見A女性交易時非但不會以未成年作為號召，反而會積極地隱瞞實際年齡；加上本案性交易之時間為深夜時分，A女復於性交易時會化妝打扮，使男客不易看出其實際年齡，而依卷內證據資料，亦未見雙方見面時被告有何懷疑A女自報年齡之舉措；佐以卷內所附最為接近案發當時之A女照片觀之，實難逕予推論被告必然知悉或可得而知A女為未滿18歲之人，甚或精確知悉A女為未滿16歲之人。從而，公訴意旨所舉前開證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告有公訴意旨所指知悉或可得而知A女為14歲以上未滿16歲之女子，而有涉犯刑法第227條第3項與14歲以上未滿16歲女子性交之主觀犯意，或得以知悉A女為未滿18歲之人，而有兒童及少年性交易防制條例第22條第2項與16歲以上未滿18歲之人為性交易之主觀犯意，致無從形成有罪之確信，依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。
三、檢察官上訴意旨略以：⑴被告確曾於起訴書所載時、地與A女為性交易，為原審判決所認定之事實，被告卻空言否認犯行，辯稱：伊與A女電話聊天時A女有提及是23歲，伊從未與A女見面云云。而依A女證述可知，無論A女係透過劉家君在網路刊登性交易訊息，或A女實際與性交易之男客見面，均係偽稱已滿18歲或19歲，從無提及23歲之情形，顯見被告所辯，無非係因被告明知與未滿18歲之人為性交易屬違法行為，且可預見A女為未滿16歲或未滿18歲之人，竟欲藉由否認與A女性交易之事，復虛構A女自稱已23歲之假象，以圖規避刑責，足認被告主觀上具有本罪之故意。⑵再依A女於本案偵訊時，談話舉止仍有稚氣，而偵訊日期即103年9月18日與本件案發日期即103年1月3日相距7月餘，自可推認A女於本件案發時之外貌長相仍未脫稚嫩。況依被告辯詞提及其與A女電話聊天時有詢問A女年紀，足徵被告對於
A女之真實年齡有所懷疑，竟毫無其他確認A女年齡之舉措，且被告亦應知悉法律對於14歲以上未滿16歲女子之保護，無論A女有無表示已滿18歲，被告均不得逕信A女所言，進而脫免此部分罪責。是被告主觀上應可預見A女為14歲以上未滿16歲之人，甘冒可能觸犯刑罰罪責之危險，仍執意與A女為性交易，自有與14歲以上未滿16歲之女子為性交行為之未必故意，已堪認定云云。惟查：
㈠本件依公訴意旨所舉證據（被告之供述、證人即被害人A女
之證述、指認犯罪嫌疑人紀錄表、代號與真實姓名對照表、戶役政電子閘門系統個人戶籍資料、門號0000000000號行動電話與門號0981******號行動電話之雙向通聯紀錄、江春木診所診斷證明書及Google地圖1張），僅能證明被告確有與
A女見面並為性交易之事實，然無法證明被告明知或可得而知A女係14歲以上未滿16歲之人等情，業經本院認定並詳述理由如前。
㈡無論是劉家君為A女在網路上攬客時，或A女當面與男客性
交易時，均會向男客刻意隱瞞A女之實際年齡，而偽稱A女已滿18歲或19歲，且託詞忘記帶證件以避免男客查核；再依卷內所附最為接近案發當時之103年1月7日、103年1月28日之A女照片觀之，A女身形豐腴，容貌成熟，自難僅因
A女實際年齡為未滿16歲之人，而逕予推論被告必然知悉或可得而知A女為未滿18歲之人，甚或精確知悉A女為未滿16歲之人等情，亦經本院認定並詳述理由如前。
㈢按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然
積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482號判例意旨參照）；認定犯罪事實應依憑證據，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎（最高法院84年台上字第2677號判決意旨參照）。本案依卷內之證據資料，尚無從認定被告有公訴意旨所指訴之犯行等情，已如上述。檢察官其餘上訴意旨，係就原審調查、取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍憑己見，為不同之評價，及就判決內已明白論斷或對判決結果不生影響之事項，執以指摘原判決違誤，核無足採。
四、綜上所述，檢察官認被告涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之證據法則，即難據以為不利於被告之認定。從而，檢察官所舉之證據，既無法使本院獲致被告有罪之心證，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。
五、原審因而認被告犯罪無法證明，而為無罪之諭知，並無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中華民國104年12月1日
刑事第六庭審判長法官陳明富
法官蕭權閔法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
一、被告不得上訴。
二、檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中華民國104年12月1日
書記官洪孟鈺