裁判字號：最高法院95年台上字第5675號刑事判決
裁判日期：民國95年10月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十五年度台上字第五六七五號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○
（丙○○丁○○戊○○
）上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年八月四日第二審判決（九十四年度上訴字第一二四四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第一八六五○、二二五○五、二三九九六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於乙○○違反毒品危害防制條例及甲○○、丙○○、丁○○、戊○○部分之判決，改判論處甲○○、丙○○共同製造第二級毒品，未遂；丁○○、戊○○、乙○○幫助共同製造第二級毒品，未遂（乙○○累犯）罪刑。另維持第一審論處乙○○對於公務員依法執行職務時，施強暴（累犯）罪刑之判決（另說明被訴毀損公務員職務上掌管物品部分，不另為無罪之諭知），駁回乙○○此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決事實認定：被告等係由甲○○在綽號「大胖仔」指導之下，先在高雄縣○○鄉○○路○段一九七之三號，以製造甲基安非他命之原料鹽酸麻黃素，經鹵化反應製成氯假麻黃素，並進行第二階段之氫化製程。嗣搬移至高雄市○○○路○○○巷○○弄○號，由甲○○續行製造甲基安非他命第二階段氫化、第三階段結晶純化工作。理由並說明：「製造甲基安非他命的流程，第一階段是鹵化反應，第二階段是氫化反應，第三階段是純化結晶」，業經（鑑定）證人即法務部調查局調查員 許甥欽 到庭結證明確（見原判決第四頁第六行至第九行、第五頁第四行至第六行、第十三頁第十五行至第十七行）。如果無訛，則製造安非他命至第三階段完成純化結晶，即屬製造既遂。而本件檢察官已經起訴：被告甲○○、丁○○、戊○○、丙○○、乙○○及綽號「大胖仔」等六人，共同基於製造第二級毒品安非他命之犯意聯絡，先後在高雄縣○○鄉○○路○段一九七之三號、高雄市○○○路○○○巷○○弄○號，已經完成第一、第二、第三階段之製程，其中「第三階段係將結晶成品撈出，加入活性炭煮沸、脫色、去雜質後置入冰箱冷藏形成結晶成品即為甲基安非他命」（見起訴書三頁末二行至第四頁第一行）。第二審檢察官於原審陳述上訴要旨時，仍指稱：「在鳳林路、建國一路查獲之物品，經鑑定結果已經分別為甲基安非他命鹵化反應、氫化反應、純化結晶反應，製造已經完成，……在冰箱中（查獲）已經有結晶的甲基安非他命，也經檢驗出甲基安非他命的資料在卷內。本件已經完成鹵化反應、氫化反應、純化結晶反應，是既遂的行為」（見原審卷第三宗第一七六頁、第一七七頁）。原判決雖以：在鳳林路、建國一路查扣之黑色水溶液、白粉，經送請鑑驗結果分別含有第二級毒品甲基安非他命、鹽酸麻黃素或氯假麻黃素成分。其後原審法院再向法務部調查局查證，扣案之「黑色水溶液、白粉可否直接施用」。據函覆「編號4-1、4-2、4-3、4-5、4-6、4-7黑色水溶液六桶及白粉十二袋，經檢驗結果均含氯假麻黃素成分，依其當時查扣現狀研判，屬甲基安非他命製程中第一階段鹵化反應後之產物，由於該批證物均未含甲基安非他命成分，所以無施用效果」、「編號4-4、4-8、編號玖黑色水溶液計三桶，均含甲基安非他命及鹽酸麻黃素成分，研判上述證物為甲基安非他命製程中第二階段氫化反應後之產物，依其當時查扣現狀研判仍難直接施用」。認為扣案之黑色水溶液九桶、白粉十二袋，為甲基安非他命製程中第一、第二階段，鹵化、氫化反應後之產物，因無施用效果，或難直接施用，尚未達可供施用之程度，而論以製造第二級毒品未遂（見原判決第十三頁第二十二行至第十四頁第二十一行）。然而，本件除扣得前揭黑色水溶液九桶、白粉十二袋外，另在冰箱中查獲「置入冰箱冷藏形成結晶」之物，此部分是否已經完成「第三階段純化結晶」？即攸關製造第二級毒品既遂、未遂之判斷。基於公平正義之維護，自有究明之必要。乃原審並未就此部分予以調查審認，理由亦毫無說明，即遽行判決，自有調查未盡之違誤。㈡、實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。本件依起訴書記載，係認：甲○○、丁○○、戊○○、丙○○、乙○○及綽號「大胖仔」者等六人，共同基於製造第二級毒品安非他命之犯意聯絡，於民國九十三年間，由丙○○負責統籌及提供資金、甲○○教授製造毒品技術，丁○○、乙○○、戊○○等人依「大胖仔」者之指示聯絡成員、載運器械、拿取現款、購買製毒機械及製造毒品，共同籌組安非他命製造工廠，……而為本件犯罪。原判決雖以：乙○○、丁○○、戊○○等人係受「大胖仔」之託，搬運製造毒品之器械、物品，乙○○並出面租用製造、藏放毒品、器械之場地，對「大胖仔」、甲○○、丙○○製造甲基安非他命之行為予以助力；惟乙○○、丁○○、戊○○並未直接參與製造甲基安非他命之行為，亦非處於主導地位，因認乙○○、丁○○、戊○○等三人，僅成立製造第二級毒品之幫助犯。然查倘以自己犯罪之意思，縱參與犯罪構成要件以外之行為，仍為共同正犯。本件乙○○、丁○○、戊○○等三人，主觀上究竟係以自己犯罪之意思參與本件犯罪，或以幫助他人犯罪之意思參與本件犯罪？即攸關其共同正犯或幫助犯之適用。乃原審未予釐清，並為必要之說明，僅以乙○○、丁○○、戊○○等三人「並未直接參與製造甲基安非他命之行為，亦非處於主導地位」，即認為僅成立製造第二級毒品之幫助犯，亦嫌速斷。㈢、有共犯關係之各被告，無論合併起訴或分別起訴，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，故其中部分被告對其他有共犯關係被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，此觀刑事訴訟法第二百八十七條之二規定「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」自明。從而以部分被告之陳述，作為其他有共犯關係被告論罪之證據者，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。且審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見。刑事訴訟法第一百六十五條第一項、第二百八十八條之一第一項分別定有明文。從而採為判決基礎之證據，應依上開規定踐行調查證據程序，並逐一詢問當事人有無意見，始與直接審理之意旨相符。原判決係引用被告等在法務部調查局南部地區機動工作組詢問時、檢察官偵查中及在第一審法院交互詰問時所為之陳述，採為其他有共犯關係被告之證據（見原判決第六頁第二十四行至第九頁第二十五行，於原審未再行交互詰問）。但原審於審判期日，僅以包裹方式訊問：「對於被告在調查、偵訊、原審（指第一審）、本院（指原審）之筆錄記載，各有何意見？」一語權充（見原審卷第三宗第二一六頁），究竟係訊問各該被告對於本人之陳述有何意見，或對於其他有共犯關係之被告所為之證述有何意見，已屬不明，且未就上開可為證據之筆錄，依前揭規定踐行調查證據之程序，向當事人、辯護人宣讀或告以要旨，並逐一詢問當事人有無意見，即逕交互採為被告等論罪科刑之基礎，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣、刑法第一百三十八條之毀損公務員職務上掌管之物品罪，所稱公務員職務上掌管之物品，除僅供其日常使用之一般物品（例如辦公室之電風扇、鏡子、茶杯、沙發椅、玻璃墊等），與其職務無直接關係者，不屬於公務員職務上掌管之物品外，舉凡公務員本於職務上之關係而掌管之物（例如警察之配槍、緝捕人犯之偵防車、防暴之拒馬等），均屬之。故司法警察於執行職務，追緝、逮捕人犯時所駕駛之偵防車，即與平常載送公務員上下班之交通車性質不同，該偵防車自屬公務員本於職務上之關係而掌管之物，倘故意予以毀損，即與刑法第一百三十八條所規定之毀損公務員職務上掌管之物品罪相當。原判決認為：「偵防車，祇屬交通工具一種，尚難謂與調查人員職務之執行有直接關係，是被告乙○○上開衝撞行為，縱有損壞該偵防車，亦與該罪之構成要件不符，自難逕以該罪相繩，……爰不另為無罪之諭知」云云（見原判決第二十四頁第二十一行至第二十六行）。對於司法警察於執行職務，追緝、逮捕人犯時所駕駛之偵防車，與一般交通車之性質，未予分辨，亦有未合。以上或為檢察官上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又乙○○對於公務員依法執行職務時，施強暴有罪部分，雖屬不得上訴於第三審之案件，惟其被訴毀損公務員職務上掌管物品部分得上訴於第三審，則檢察官對於不另為無罪諭知之毀損公務員職務上掌管物品部分，所為之上訴，其效力及於有罪之對於公務員依法執行職務時，施強暴部分，基於審判不可分原則，此部分應併予發回。另原判決認定乙○○曾於九十三年八月四日在監執行完畢，於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應論以累犯，惟九十三年八月四日係其竊盜罪所處拘役五十日執行完畢之日期，並非其偽造文書罪所處有期徒刑三月執行完畢之日期（按偽造文書罪所處有期徒刑三月，係於九十三年六月十五日執行完畢，見偵字第一八六五○號卷第二十頁前科表），案經發回，併應注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十月十九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十月二十四日
Ｒ