裁判字號：臺灣新北地方法院97年訴字第4371號刑事判決
裁判日期：民國97年12月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決97年度訴字第4371號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案於臺灣新店戒治所強制戒治中）選任辯護人 游鉦添 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第20900號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月，扣案之帳冊壹本，沒收之，因販賣第二級毒品所得之財物新臺幣肆仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月，扣案之帳冊壹本，沒收之，因販賣第二級毒品所得之財物新臺幣貳仟伍佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑陸年，扣案之帳冊壹本，沒收之，因販賣第二毒品所得之財物新臺幣陸仟伍佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品安非他命之各別犯意，先於民國97年間某日，在不詳之地點，向真實姓名年籍資料不詳、綽號「仔仔」之成年男子以不詳之價格販入安非他命後，分別於下列時、地販賣予 洪禎蔚 ，茲分述如下：
㈠、於97年3月27日晚上9時33分59秒至同日晚上10時39秒止，甲○○以其使有之行動電話門號0000000000號與洪禎蔚所使用之行動電話門號0000000000號傳送簡訊聯絡，雙方並約定甲○○以新臺幣（下同）4,000元之代價，出售安非他命0.
8公克予洪禎蔚，洪禎蔚旋即於同日晚上某時許，駕駛車號0000-00號自用小客車前往甲○○斯時位於臺北縣板橋市○○路○段○○○號住處樓下等候，甲○○下樓後上車，洪禎蔚當場交付現金4,000元予甲○○，甲○○即將安非他命交付予洪禎蔚。
㈡、另於同年月31日凌晨2時47分6秒許，渠等仍以上開行動電話聯絡，雙方並約定甲○○以2,500元之代價，出售安非他命0.5公克予洪禎蔚，洪禎蔚旋即於同日凌晨3時56分許至甲○○上開板橋住處，洪禎蔚交付現金2,500元予甲○○，甲○○即將安非他命交付予洪禎蔚。嗣於同年4月9日凌晨
0時30分許，在上址，為警持本院核發之97年度聲搜字第1376號搜索票執行搜索後查獲（其另涉犯藥事法等案件，業經本院以97年度訴字第2884號刑事案判決處有期徒刑6月、3月，並定應執行有期徒刑7月確定），並當場扣得其所有供本件販毒所用之帳冊1本、海洛因2包（驗餘淨重共2.8577公克）、SONYERICSSON廠牌型號K750行動電話1支（含00000000000號行動電話門號SIM卡1枚）及SONYERICSSON廠牌型號K530i行動電話1支（含0000000000號行動電話門號SIM卡1枚）（上開海洛因2包及行動電話2支均由本院97年度訴字第2884號刑事判決宣告沒收銷燬及沒收在案）以及其所有而供其施用毒品用之分撥器2支、殘渣袋2個、分裝夾鏈袋44個，始查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面有關證據能力部分：刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決亦採同一見解。經查：本案被告甲○○、辯護人及檢察官於本院審判期日，對於下列經本院調查之證據方法，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院一一提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是參照上開說明要旨，本案經調查之證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上開事實，業據被告甲○○迭於警詢、偵訊及本院訊問時坦承不諱，核與證人洪禎蔚於警詢及偵訊時具結證述之情節（詳見偵查卷第21至27、78至80頁）相符，並有本院97聲監20
9號、97聲監續187號通訊監察書各1份、上開監聽譯文表、97年3月27日行動搜證照片6張、行動電話門號0000000000號雙向通聯紀錄、行動電話門號0000000000號雙向通聯紀錄（詳見偵查卷第28至31、51至52、59至62、66至68、96頁、本院卷第47頁）在卷可稽，此外，扣案之帳冊1本及SONYERICSSON廠牌型號K750行動電話1支（含00000000000號行動電話門號SIM卡1枚）及SONYERICSSON廠牌型號K530i行動電話1支（含0000000000號行動電話門號SIM卡1枚）可證。是被告上開自白核與事實相符，堪以採信。故本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠、論罪部分：
１、按安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，被告於上開時、地，販賣安非他命予證人洪禎蔚二次，核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第
2項之販賣第二級毒品罪。
２、又被告二次持有安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
３、再者，被告前開二次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
４、另按販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑7年以下，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告二次販賣安非他命之數量僅為0.8、0.5公克，且出售價格僅4,
000及2,500元，又無證據證明被告為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，其惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異，如不論其情節輕重，遽處以販賣第二級毒品罪之法定本刑無期徒刑或7年以上有期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，有傷人民對法律之情感，其犯罪情狀，顯有可憫恕之情況，認科以最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就其二次販賣第二級毒品之犯行，均酌量減輕。
㈡、科刑部分：爰審酌被告正值青盛之年，不思努力進取，謀求正當職業，明知安非他命對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而販賣毒品犯行，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，惟兼衡其素行、生活狀況、智識程度，及其販賣毒品之數量及所得利益尚非巨大，以及犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以資懲戒。
㈢、沒收部分：
１、扣案之帳冊1本，係被告所有並供其販賣毒品犯行之用乙節，業據被告供述甚明（詳見本院卷第58頁），爰依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。
２、又被告因販賣第二級毒品所得4,000、2,500元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，並以其財產抵償之（應沒收物為金錢，故無追徵價額之問題）。
３、至扣案之海洛因2包（驗餘淨重共2.8577公克）、SONYERICSSON廠牌型號K750行動電話1支（含00000000000號行動電話門號SIM卡1枚）及SONYERICSSON廠牌型號K530i行動電話1支（含0000000000號行動電話門號SIM卡1枚）均係被告所有，且其中該行動電話2支均曾供被告與證人洪禎蔚聯繫販賣毒品乙事，業據被告供述明確（詳見本院卷第58頁），惟該海洛因2包及行動電話2支均於被告另違反藥事法等案件中，由本院以97年度訴字第2884號刑事判決宣告沒收銷燬及沒收在案，此有該判決書1份（詳見本院卷第38至43頁）在卷可證，則本院自毋庸併予宣告沒收銷燬之或沒收之。另扣案之分撥器2支、殘渣袋2個、分裝夾鏈袋44個，係被告所有並供施用毒品用乙節，亦據被告供承明確（詳見本院卷第58頁），是上開扣案物品既與本案被告販賣第二級毒品之犯行無涉，本院自毋庸併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官江祐丞到庭執行職務。
中華民國97年12月16日
刑事第十八庭審判長法官林淑婷
法官邱景芬法官饒金鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，且上訴書狀應敘述具體理由，而上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間（即自收受判決書之翌日起算10日）屆滿後20日內補提理由書。
書記官王春森中華民國97年12月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。