裁判字號：最高法院112年台上字第1877號刑事判決
裁判日期：民國112年05月24日
裁判案由：加重詐欺
最高法院刑事判決112年度台上字第1877號上訴人臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官謝志明被告陳浚家
籍設臺中市大肚區沙田路3段824巷17號（另案於法務部矯正署臺中監獄臺中分監執行）上列上訴人因被告加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年12月27日第二審判決（111年度金上訴字第2116號，追加起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第15457號、111年度偵字第2973號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於撤銷第一審判決諭知陳浚家公訴不受理部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理由
一、本件檢察官僅針對原判決（111年度金上訴字第2116號）就檢察官追加起訴被告陳浚家想像競合涉犯三人以上共同詐欺取財、一般洗錢罪嫌（即詐欺被害人 張秋蘭 ，下稱追加起訴）部分，撤銷第一審判決關於諭知被告公訴不受理之部分，提起上訴，先予敘明。
二、本件原判決認上開檢察官追加起訴部分合法，因而撤銷第一審就該追加起訴部分諭知被告公訴不受理之判決。固非無見。
三、按第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。但因原審判決諭知不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院。刑事訴訟法第369條第1項定有明文。又於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪，追加起訴，同法第265條第1項亦定有明文。此之與本案相牽連之犯罪，係指與已經起訴之本案不具單一性不可分關係之另一個獨立存在之相牽連犯罪（新訴）而言。如追加起訴之程序合法，並無應諭知免訴、不受理或管轄錯誤之情形，受訴法院自應就追加起訴部分為實體判決，始為適法，不因本案與追加起訴部分，基於本案調查證據之程度或其他證據共通、訴訟經濟等因素之考量，而採取分開審判或合併審判，而有不同之法律效果。檢察官起訴被告某行為涉犯甲罪，第一審審理期間檢察官另行追加起訴被告之另一行為涉犯乙罪，第一審法院就兩案合併審理後，就被告所犯甲、乙兩罪分論併罰，惟誤認該起訴部分及於乙罪，並認追加起訴乙罪部分係重複起訴而諭知公訴不受理。檢察官僅就該公訴不受理部分提起上訴，第二審法院認起訴部分僅包括甲罪，不含乙罪，追加起訴乙罪部分合法(本應實體判決)。則第二審法院既認追加起訴之程序合法，第一審本應就該追加起訴部分為實體判決，卻對追加起訴部分諭知不受理，於法有違，其自應撤銷第一審關於諭知公訴不受理部分之判決，且如有應實體判決而有保障被告審級利益之必要者，尚應將該追加起訴部分發回第一審法院更為審判。自難單純認第一審僅係贅為不受理之諭知部分有所違誤，一旦撤銷該違誤部分，違法狀態即可去除而治癒其瑕疵，而無須就該已獨立存在之追加起訴部分為實體判決。
四、經查：
(一)本件原判決認檢察官之追加起訴為合法，因而撤銷第一審關於諭知被告公訴不受理部分之判決，其理由略以：1、本案起訴書（即臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第7424、8195、8634、8635、10440、10455、10895、10923、10972、117
02、12765、13299、13300、13634號）已載明被告就其附表二編號7犯行部分（即詐欺張秋蘭款項部分之事實，下稱系爭犯行），因「未據警方移送，另簽分偵辦」等語（見起訴書第6頁）。檢察官起訴時，已於起訴書有意區隔張秋蘭受騙匯款部分與被告其餘犯行，將此部分之起訴對象限於其他同案被告 鄧育澤 、 廖葳利 ，而不及於被告，且與其他被告或犯罪事實不致有所混淆，自不能遽認被告參與詐騙張秋蘭之系爭犯行業已起訴在先。是以檢察官就被告之系爭犯行追加起訴，自不能認為係就同一事實重行起訴。原判決就此部分遽謂檢察官重複起訴而為不受理判決，已有違誤，爰將原判決諭知被告公訴不受理部分予以撤銷。2、檢察官就被告之系爭犯行追加起訴雖屬合法，然第一審於審判期日既已就追加起訴之被告系爭犯行併予審理，第一審就檢察官合法之追加起訴誤為不合法，於法雖屬有違，然第一審將被告之系爭犯行一併審理而為有罪判決，仍難遽謂屬於訴外裁判，僅其贅為不受理之諭知有所違誤。第一審關於該違誤部分業經撤銷，此一違法狀態即已去除，自毋庸再將第一審業已判決確定之被告系爭犯行，再予發回原審另行審理或自行改判等旨（見原判決第15頁）。
(二)惟原判決所認檢察官起訴部分不包括被告之系爭犯行，如果無訛，則第一審就未經起訴之該系爭犯行部分予以審判，已有「未受請求之事項予以判決」之違法，原判決卻認第一審業將該系爭犯行一併審理而為有罪判決，仍難遽謂屬於訴外裁判，前後所述已有理由矛盾之違法。
(三)原判決載敘追加起訴之程序合法，第一審本應就追加起訴部分為實體判決，卻對該部分諭知不受理，於法有違等旨。則原判決自應撤銷第一審關於諭知公訴不受理部分之判決，且因有應實體判決而具保障被告審級利益之必要性，尚應將該未經實體判決之追加起訴部分發回第一審法院更為審判。然其竟認第一審僅係贅為不受理之諭知部分有所違誤，一旦撤銷該違誤部分，違法狀態即可去除而治癒其瑕疵，而無須就該已獨立存在之追加起訴部分為實體判決，自有判決適用法則不當及理由欠備之違法。
五、檢察官上訴意旨指摘原判決此部分違法，為有理由，應認原判決關於撤銷第一審判決諭知被告公訴不受理部分，有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中華民國112年5月24日
刑事第六庭審判長法官李英勇
法官鄧振球法官洪兆隆法官楊智勝法官邱忠義本件正本證明與原本無異
書記官林怡靚中華民國112年5月29日