裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上訴字第914號刑事判決
裁判日期：民國109年10月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上訴字第914號上訴人即被告 王志銘 選任辯護人 曾慶雲 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
9年度訴字第50號，中華民國109年6月9日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第11871號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王志銘販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年肆月。未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）、犯罪所得新臺幣壹萬陸仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、王志銘明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一、二級毒品之犯意，以其持用號碼為0000000000號行動電話及該行動電話所安裝通訊軟體LINE，作為販賣毒品聯絡工具，於民國108年4月17日中午，以上開行動電話與 周慶國 談妥毒品交易事宜，王志銘即騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，從高雄市○○區○○路交流道附近出發，於同日下午4時41分許，至臺南市○○區○○里000號「統一超商」港龍門市旁之巷子內（下稱統一超商），交付價值新臺幣（下同）1萬元、重約半錢之海洛因，及價值6000元、重約1錢之甲基安非他命各1包予周慶國，並向周慶國收取販毒價金共1萬6000元。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告王志銘（下稱被告）及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第18
8至189頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，復與本件具有關聯性，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告於108年12月4日偵查中供稱：「（問：周慶國於警詢
時稱，他當天分別以1萬6000元向你購買半錢海洛因及1錢《甲基》安非他命，有無意見？）差不多是如此。」（見偵11871號卷第78至79頁），即被告雖未明確自白販賣甲基安非他命予周慶國之犯罪，但已「幾乎等於」（按國語詞典對「差不多」之基本解釋）自白販賣甲基安非他命之事實，再被告於該次偵訊中於檢察官訊問時，接續又供稱：、「（問：有無其他意見補充？）我家中剩母親，她沒有謀生能力，我也有心肌梗塞，希望可以從輕量刑。」（見偵11871號卷第79頁），則被告既向檢察官陳稱：希望可以「從輕量刑」等語，則將之與其先前對檢察官訊問周慶國向其購買本件海洛因及甲基安非他命時所述：差不多是如此等語，綜合觀察，應認被告於該次偵查時，已有向檢察官自白販賣第一、二級毒品犯罪之意思，而為「幾乎等於」自白之供述，然檢察官卻未進一步闡明而訊問被告回答：「差不多是如此」等語之真意，且於其後之偵查期間，未再訊問被告，逕行對被告提起本件公訴，致使被告無從於108年12月4日偵查中明確並完全自白犯罪，以期獲得減刑寬典處遇之機會，嗣被告於本院審理時就其於檢察官偵訊時所稱：「差不多如此」就是認罪的意思，我表達能力沒那麼好，當時偵查中我是要承認販賣毒品的意思等語（見本院卷第194頁），故本件應為有利於被告於偵查中已為自白本件犯罪之認定。嗣被告於本院審理時復自白本件犯罪（見本院卷第188、196頁）。核被告上開自白於如事實欄所載時、地，販賣第一、二級毒品予周慶國之事實，與證人即購毒者周慶國警詢（見警卷第28至31頁）證述之情節，大致相符，並有被告自高雄騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車至台南統一超商交易本件海洛因及甲基安非他命之車輛詳細資料報表、KK3-836號普通重型機車之車牌於108年12月4日前往自高雄台南行駛路線之車牌辨識資料、路口監視器拍攝位置順序圖、車牌辨識監視器翻拍照片、被告持用上開門號與周慶國持用0000000000號行動電話之申登人資料、雙向通聯紀錄、網路歷程及基地台位置（見警卷第52至94頁）附卷可稽，被告前揭任意性之自白確與事實相符，自堪採為論罪之證據。
㈡按販賣毒品之刑責甚重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不
敢公然為之。且邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。查本件被告茍無任何利益可圖，豈願花費自己時間、勞力、油資騎乘機車由高雄市前往台南統一超商，來回路途長達上百公里，耗時將近3小時，為人跑腿購買毒品，遑論還需承受為檢警查獲論罪科刑之嚴重風險，依經驗法則與論理法則判斷，堪認被告係藉由販賣毒品，從中牟得利益。至於證人周慶國證稱：被告積欠我債務，要被告跑這趟臺南剛好而已等語（見偵11871號卷第65頁），然被告是否有積欠周慶國債務，與其是否意圖營利，而為上開長途路程之交通往來從事販賣毒品之行為，無直接關聯性，況且被告亦供稱：我會專程跑去臺南拿毒品給周慶國，是因為周慶國欠我錢等語（見訴50號卷第89頁），而明顯與證人證述不符，故尚難以證人周慶國上開證詞為有利於被告之認定。
㈢綜上所述，本件罪證明確，被告犯行，自堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠新舊法比較：
按毒品危害防制條例第4條第1項、第2項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金（第1項）。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金（第2項）。」，惟毒品危害防制條例第4條第1項、第2項已修正為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金（第1項）。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金（第2項）。」，且同條例第36條後段復規定：「108年12月17日修正之第18條、第24條及第33條之1之施行日期，由行政院定之外，自公布後6個月施行。」而毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之修正規定，業經總統於109年1月15日公布，則依同條例第36條後段之規定，該條項應於6個月後之同年7月17日施行。
經比較修正前後被告本件所犯販賣第一級、第二級毒品罪犯行，修正後之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項規定，並未較有利於被告，故本件被告所犯販賣第一級、第二級毒品罪，應適用修正前之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項販賣第一級、第二級毒品罪論處。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項、
第2項販賣第一級、第二級毒品罪。被告販賣第一、二級毒品前持有第一、二級毒品之低度行為，為販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為同時販賣第一級、第二級毒品，因而觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷。
㈢被告本件犯行，有刑法第47條累犯加重其刑規定之適用：
1.按「刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。」（最高法院
104年度第6次刑事庭會議決議參照）。
2.被告前因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以103年度審易字第2596號判決處有期徒刑10月確定（下稱第1案）；又因施用毒品案件，經高雄地院以104年度簡字第833號判決處有期徒刑6月確定（下稱第2案）；另因施用毒品案件，經高雄地院以104年度審易字第642判決處有期徒刑7月確定（下稱第3案）；再因施用毒品案件，經臺灣臺東地方法院（下稱台東地院）以105年度訴字第18號判決處有期徒刑8月確定（下稱第4案）；復因竊盜案件，經高雄地院以104年度審易字第1139號判決應執行有期徒刑1年2月（2罪，均量處有期徒刑8月）確定（下稱第5案）；因施用毒品案件，經高雄地院以104年度簡字第3202號判決處有期徒刑6月確定（下稱第6案）。而上開第1至6案因符合數罪併罰之要件，經台東地院於105年6月13日以10
5年度聲字第262號裁定，定應執行刑為有期徒刑3年10月確定，惟第1案業於前開裁定確定前之105年5月6日即已執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第57至66頁）。則依據前揭說明，被告第1案已執行完畢之事實，不因嗣後定其應執行刑而受影響，是被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。
3.按刑法第47條第1項規定，依據司法院大法官108年2月22日釋字第775號解釋，認有關累犯加重本刑部分，於被告不符合刑法第59條所定要件之情形下，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。觀之該解釋文內容，「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」可認該號解釋認為違憲部分，僅限於不符合刑法第59條所定酌減其刑之要件者，因依刑法第47條第1項累犯規定一律加重其本刑，以致未能科處被告最低本刑有期徒刑6月，無法易科罰金或易服社會勞動，勢須入監服刑，已對人民之人身自由造成不當侵害之狀況。則依上開說明，本件被告所犯本件之修正前販賣第一級、第二級毒品罪，係最輕本刑7年以上有期徒刑之罪，應依累犯規定加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分除外）。
㈣被告所犯有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用：
1.毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，而此規定所稱的「自白」，是指對自己犯罪事實的全部或主要部分為肯定供述而言，故行為人只要對於主觀上牟利之意圖及客觀上交付毒品、收取對價等販賣毒品罪之主要部分為肯定之供述，即屬對販賣毒品犯行為自白，至於其在法律評價上是否自承構成販賣毒品犯行，則非所問。
2.被告本件所犯修正前販賣第一級、第二級毒品罪，已於偵查中及本院審理時均自白犯行，已如前述，故被告本件所犯，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈤本件無毒品危砉防制條例第17條第1項規定之適用：
1.辯護人於原審審理時主張：被告應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。
2.按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文，而所稱供出毒品來源，因而查獲，係指被告供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。所言「查獲」，乃指除查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事實。故須被告所供出之毒品來源與其本案起訴並定罪之違反毒品危害防制條例犯行部分有關聯性，方符合該條項減刑之規定，倘與本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒品來源，例如供出自己販賣毒品之來源而查獲其他正犯或共犯，亦僅就自己該次購得之毒品後，持以販賣他人之販賣毒品犯行部分，始得予以減輕或免除其刑，而不及於自己其他持非該次購入之毒品販賣予他人之犯行在內，其理至明。
3.本件被告向警方供稱其毒品來源為綽號「 阿宏 」之 胡家華 ，經警方訊問胡家華後，胡家華坦承有與被告於108年6月底合資購買毒品等情，有內政部警政署刑事警察局109年5月
6日刑偵八㈥第0000000000號函及所附被告、胡家華警詢筆錄（見訴50號卷第125至134頁），是以被告所稱毒品上游胡家華僅係合資購買，且其等一同購買毒品之時間係在本件被告販賣毒品之後，而屬與本件被訴犯行不具關聯性之毒品來源，不符上開減刑規定。
㈥本件被告所犯販賣第一級毒品罪，有刑法第59條酌減規定之適用：
1.按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。而修正前販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。
2.查，被告本件所犯販賣第一級毒品罪（與所犯販賣第二級毒品罪依想像競合犯規定，論以較重之修正前販賣第一級毒品罪），固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，應予非難，然其販賣之對象僅有1人，販賣次數有1次，販賣所得1萬元（與販賣第二級毒品罪金6000元，合計1萬6000元），與大量販售、散佈毒品予不特定人之毒販相較，其犯罪之情節尚非至惡，所罹重典相較於大毒梟對社會治安及國民健康之危害顯然較小；且刑罰除制裁之功能外，更寓有教育、感化之目的，使誤入歧途而有心改善者，能早日復歸社會，縱其販賣第一級毒品罪，得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，然被告所犯罪刑相較於大毒梟販賣第一級毒品之情節，仍屬失之過苛而不免予人情輕法重之感，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，依上開說明，被告所犯販賣第一級毒品罪，應依刑法第59條規定，皆酌量減輕其刑。
㈦被告本件所示犯行，同時有刑法第47條第1項之加重事由，
及毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條之減輕事由，應依刑法第71條第1項規定，先加重（死刑、無期徒刑部分不得加重除外）後遞減輕其刑。
三、上訴之論斷：㈠原判決據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠被告行為後
，毒品危害防制條條例第4條第1項併科罰金刑之法定刑已由新臺幣2000萬元提高為新臺幣3000萬元；同條例第2項法定刑有期徒刑部分，亦由7年以上有期徒刑變更為10年以上有期徒刑，原判決未及為新舊法之比較適用，尚有未當。㈡原判決認被告之犯行，不符合毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減輕其刑之規定，同有未合。被告上訴意旨指摘原判決未適用偵審自白減輕其刑之規定，為有理由，且原判決亦有上開瑕疵，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告明知毒品海洛因、甲基安非他命，對人民健康危害甚鉅，猶為一己之私而販售他人，不僅助長吸毒歪風，嚴重戕害他人身心健康，且影響社會治安及國力，販賣毒品之數量非微，且被告除上開構成累犯之前科外，另有毒品案件等前科，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，難認素行良好，惟念及被告已於本院審理時坦承犯行，尚有悔意之犯後態度，兼衡被告案發後配合警方偵查供出與其有關之毒品來源（惟與本案無關聯性，已如上述），堪認非無悔悟之心，復考量被告販賣毒品之次數僅有1次、對象僅有1人，暨其高職畢業之智識程度，在貨運公司、搬家公司從事搬運工，未婚，單親與母親同住，1個月薪水大約3萬多元之家庭及經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑8年4月。
㈡沒收部分：
1.未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），為供被告販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，並依刑法第38條第4項諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2.被告已收取本件販賣毒品價款1萬6000元，為其犯罪所得，雖未扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項（修正前）、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第55條、第47條第1項、第59條、第38條第4項、條第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官李明昌提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國109年10月22日
刑事第九庭審判長法官莊崑山
法官陳明富法官李炫德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年10月22日
書記官沈怡瑩附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第第1項、第2項（修正前）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。