裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年上訴字第615號刑事判決
裁判日期：民國112年11月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第615號上訴人即被告 余紳華 選任辯護人 戴榮聖 律師(法扶律師)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院110年度訴字第450號，中華民國112年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第5440號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、余紳華明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所定列管之第二級毒品，依法不得販賣或持有，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品犯意，於民國109年1月13日（原判決誤載為109年1月11日後幾日內某日），在高雄市○○區○○路000號1樓（下稱甲屋）內，販賣重量1錢之第二級毒品甲基安非他命予 林秀美 既遂，並當場收取林秀美交付之新臺幣（下同）5,000元，惟上開交易過程經林秀美委請他人錄影存證。嗣林秀美於同年7月23日具狀向檢察官告發，而查悉上情。
二、案經臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、上訴人即被告余紳華（下稱被告）雖於本院準備程序中表示僅就原審判決之科刑事項提起上訴（本院卷第86至87頁），但於本院審理時對犯罪事實細節之供述與原審認定之事實有所不同，難認被告真意是僅就原審判決之科刑事項提起上訴。從而，應認本案非屬刑事訴訟法第348條第3項規定所稱「明示僅就科刑事項為上訴」的情形，而是就原審判決全部提起上訴，先予敘明。
二、按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限，刑事訴訟法第348條第2項定有明文。查檢察官起訴被告涉嫌販賣第一級毒品部分，業經原審認為不能證明被告犯罪，且此部分與起訴經論罪部分具有想像競合之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知（原判決第9至12頁）。之後僅被告就有罪部分上訴，檢察官並未提起上訴，是依前述說明，原審判決不另為無罪諭知部分，無從視為亦已上訴，自非本院審理之範圍。
三、本案證據能力部分因當事人、辯護人均表示同意（本院卷第90至92頁），得不予說明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上述犯罪事實，業據被告於本院審理時坦白承認（本院卷第
86、113、118頁），核與證人即購毒者林秀美於警詢、偵訊及原審之證述（他卷第81至82、231至233頁、警二卷第18至
20、26至27頁、偵二卷第41至43、55至58頁、原審卷第305至333頁）、證人 林志慶 於警詢、偵訊及原審之證述（警二卷第46至48頁、他卷第245至247頁、原審卷第297至304頁）、證人 李淑君 於警詢、偵訊及原審之證述（警二卷第36至38、43至44頁、他卷第211至215頁、原審卷第423至434頁）大致相符，復有證人林秀美提出之錄影檔截圖（他卷第111至125頁）、橋頭地檢署檢察官及原審當庭勘驗本件毒品交易錄影檔案之勘驗筆錄（偵二卷第55至57頁、原審卷第150至154、157至181、364、367頁）、中央選舉委員會網頁頁面（原審卷第349至350頁）、證人林秀美、林志慶及李淑君之指認犯罪嫌疑人紀錄表（警二卷第24至25、39至40、45、55至56頁）可參，足認被告上述任意性自白與事實相符，堪可作為認定本件犯罪事實之依據。本案事證明確，被告所為販賣第二級毒品犯行足以認定，應依法論科。
參、論罪：
一、新舊法比較：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為上開犯行後，毒品危害防制條例第4條第2項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，修正前第2項原規定法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後規定「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前規定論處。
二、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其販賣前意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、刑之加重、減輕事由：㈠被告應依累犯規定加重其刑：
被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經原審107年度審訴字第459、742號判決應執行有期徒刑10月，並於108年5月6日易科罰金執行完畢，有上開判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（原審卷第189至191、396頁），檢察官並於原審及本院審理中就被告上開構成累犯事實，請求依刑法第47條第1項規定論以累犯並斟酌是否加重其刑，並由本院就前開判決及前案紀錄表予以調查並指明執行完畢，經提示後被告及辯護人均不爭執，復已就本案是否構成累犯及應否加重依序辯論，本院自得依上開資料作為是否論以累犯及加重其刑裁判基礎。是被告前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，並審酌上開構成累犯前案為施用毒品罪，而本案販賣毒品罪同屬毒品危害防制條例處罰之罪且刑責更重，罪質實屬相同，足認被告對刑罰反應力薄弱並有特別惡性之情，遂就被告本案犯行依上開累犯規定加重其刑。辯護人為被告辯稱：被告所犯前案為施用毒品，與本案販賣毒品之罪質不同，不應依累犯規定加重其刑云云，不足採認。
㈡被告無自白減刑規定之適用：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，109年1月15日修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告雖於本院審理時坦承上開犯行，惟於偵查階段（含警詢、偵訊）均否認有販賣甲基安非他命之情事，始終辯稱是證人林秀美欲與其合資，其佯為答應後交付外表跟甲基安非他命很像的薄荷腦冰片給林秀美云云，明確否認有販賣甲基安非他命之主觀意圖及客觀行為（警二卷第1至2頁、他卷第197至201、301至304頁），難認是自白犯行，自不符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項所定「於偵查及審判中均自白」之要件，無從減輕其刑。辯護人主張應參酌上開規定之立法目的減輕其刑云云，不足採認。㈢被告不符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定：
辯護人固主張被告販賣毒品數量僅有些微，金額僅5,000元，販賣對象是平常互通有無的毒友，被告有正當工作，一時染上毒癮才有不當行為，目前另案所服長期刑對被告已有警戒作用，本案有情輕法重之情，請求依刑法第59條酌量減輕其刑云云。惟刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院111年度台上字第2463號判決意旨參照）。查被告無視毒品殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，向為政府嚴厲查禁之物，於此之前已有多次施用毒品經論罪科刑並執行完畢之紀錄，理應深知毒品之危害，竟仍圖一己私利而販賣甲基安非他命，毒害他人身心健康，且所販賣毒品之價值達5,000元，並非微量，依其犯罪情狀觀之，實難認在客觀上有何足以引起一般人同情之具體事由。至被告有正當工作乙節，至多僅為刑法第57條得為從輕量刑之考量因子。綜觀全卷，並無事證顯示被告犯本案時有何特殊原因或環境，在客觀上足以引起一般同情，認其犯罪情狀顯可憫恕，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情，是難認符合刑法第59條得以酌減其刑之要件，辯護人此部分主張難以採認。
肆、上訴駁回之理由：
一、原審認被告販賣第二級毒品罪證明確，因而適用上開法律規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命為列管第二級毒品，具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性且戒癮不易，嚴重影響他人身心健康，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣牟利導致購買及持有毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，危害社會治安助長毒品氾濫，實值非難；又犯後於原審否認犯行；兼衡販賣毒品價量等犯罪情節；再酌以被告自 陳國中 畢業等一切情狀，量處有期徒刑7年4月，並說明沒收之法律適用（詳後論述）。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，結果應屬妥適。
二、被告上訴主張原審量刑過重，且於上訴本院後坦承全部犯行，犯後態度固稍有改變。然按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，法院對有罪被告之科刑，應依法益侵害之程度及行為人之責任基礎衡量評估，酌定與罪責程度相當之刑罰，使罰當其罪，始足以反映犯罪之嚴重性，並提昇法律功能及保護社會大眾安全，且契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，其中第10款所謂犯罪後之態度，包含被告犯罪後悔悟之程度，亦即包含被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述，以及被告是在訴訟程序何階段、何種情況下認罪，此攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以減輕刑度之考量因子（最高法院105年度台上字第388號判決意旨參照）。審酌被告於上訴後坦承犯行，其犯罪後態度與原審時相較固有所不同，惟被告與林秀美之毒品交易過程經全程錄影，事證明確，經承辦警員、檢察官及原審多次提示、播放及當庭勘驗錄影檔案，被告仍始終否認犯行，直至原審審慎調查、詳為斟酌證人證述、錄影檔案內容等全案卷證，詳為論述被告犯罪之積極證據，並逐一論駁被告抗辯不足採信之理由，而判處被告罪刑後，被告方於本院改為認罪之陳述，相當程度耗費司法資源，經綜合考量被告之犯罪情狀，及被告於本案偵審程序各階段展現之犯後態度，暨被告於本院認罪所減省訴訟經濟之幅度較小等情，認被告於本院認罪之犯後態度改變乙節，不足以作為減刑之考量。
三、綜上，被告上訴指摘原判決不應依累犯規定加重其刑，且未參酌毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑規定之立法意旨及精神，暨未依刑法第59條規定酌減其刑，致量刑過重，為無理由，應予駁回。
伍、沒收
一、犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。被告攜帶甲基安非他命到場後有分裝並秤重行為，除被告自承外並經原審勘驗交易過程錄影檔屬實（原審卷第152、154頁），則未扣案磅秤乙台乃被告販毒所用工具，自屬供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依前開規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。被告上開販毒所得5,000元，為其犯罪所得，業經認定如上，雖未扣案，仍應依前揭規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李奇哲提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。中華民國112年11月7日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官黃建榮法官毛妍懿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國112年11月7日
書記官陳昱光附錄本判決論罪科刑法條：
【修正前毒品危害防制條例第4條第2項】製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
【本判決引用之卷證簡稱與全稱對照表】簡稱全稱警二卷高雄市政府警察局仁武分局高市警仁分偵移字第1092903600號卷他卷橋頭地檢署109年度他字第2386號卷偵二卷橋頭地檢署110年度偵字第5440號卷原審卷原審110年度訴字第450號卷本院卷本院112年度上訴字第615號卷