裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第1883號刑事判決
裁判日期：民國103年11月05日
裁判案由：重傷害
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第1883號上訴人即被告 蔡金松 選任辯護人 袁烈輝 律師上訴人即被告 薛程鴻 選任辯護人 蔡得謙 律師
洪翰 今律師上列上訴人因重傷害等案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第939號中華民國102年10月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第24445號，移送併辦案號：101年度偵字第9207號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
薛程鴻緩刑貳年。
犯罪事實
一、蔡金松以販魚為業，其於民國（下同）100年10月25日凌晨在臺中○○○區○○路德鄰巷14號住處飲用含酒精成分之保力達半瓶後，於同日上午至臺中市○○區○○路○○號前販賣魚貨，並將機車停放在該處巷弄中。至同日上午9時25分許（起訴書誤載為9時43分許，應予更正），薛程鴻駕駛小貨車行經該處，因巷道狹窄且蔡金松之機車停放該處致無法順利通行，惟蔡金松認為仍有空間，係薛程鴻故意不通行，而於移動機車之過程中口出穢言，薛程鴻見狀，遂下車與蔡金松理論，2人因而口角衝突。詎蔡金松因酒後難以控制情緒，雖明知殺魚用之魚刀為堅硬刀刃鋒利之金屬製品，且人體腹腔並無堅硬之骨骼包覆保護，其內並有諸多重要臟器與血管，倘以鋒利之魚刀刺進他人腹部，除將造成外部皮肉穿刺傷外，亦極可能同時造成重要臟器破裂，導致生理機能嚴重受損及大量出血而致生死亡結果，惟其在盛怒之下，竟仍基於縱使致人死亡亦不違背其本意之不確定殺人故意，趁薛程鴻轉身欲返回小貨車駕駛座之際，至機車拿取魚刀1把後，出言挑釁薛程鴻，待薛程鴻因而轉身時，即持刀貼近薛程鴻身體，向薛程鴻告以：「我就不相信你有多兇（臺語）」等語，同時以手上魚刀刺進薛程鴻腹部。薛程鴻當下僅覺腹部遭蔡金松毆擊，尚不知蔡金松係持刀刺入，亦因對蔡金松之攻擊行為感到不滿，即與蔡金松發生拉扯，並基於傷害人身體之犯意，以腳踹踢蔡金松右腳膝蓋，致蔡金松因而倒地，薛程鴻亦同時倒地，至此始發現其腹部流血，經附近住戶報警後緊急送醫，薛程鴻受有腹部穿刺傷合併腹壁肌肉斷裂大量出血、降結腸腸系膜裂傷等傷害，幸經即時手術救治，始倖免於死。另蔡金松則受有右膝挫傷、右脛腓骨骨折之傷害，並於同日11時2分許抽血檢驗，測得其血液中酒精濃度為
95.9mg/dL，換算呼氣酒精濃度為0.48mg/L，並扣得蔡金松所有之魚刀1把，乃查悉上情。
二、案經薛程鴻、蔡金松訴由臺中市政府警察局清水分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人即告訴人薛程鴻於偵訊及原審審理時具結證述內容詳盡，並無較諸警詢時簡略之情形，已足為判斷被告薛程鴻有無本案犯行之認定基礎，並無捨其於警詢中之證述內容即無從以其他證據取代之特殊情事。是以證人即告訴人薛程鴻於警詢時之證述，尚不具刑事訴訟法第159條之2所規定之「必要性」要件，且被告蔡金松及其選任辯護人亦於本院準備程序時均否定該證人於警詢時未經具結之供述之證據能力（見本院卷第51頁正面、第50頁反面），故本院認為該項證述既不符合前揭傳聞例外之規定，應回歸適用刑事訴訟法第159條第1項而認其無證據能力。
二、證人即告訴人蔡金松於警詢談話紀錄之所陳，雖為被告以外之人於審判外之陳述，惟業據被告薛程鴻及其選任辯護人於本院審判程序中表明同意作為證據（見本院卷第52頁正面、第51頁反面），而本院審酌證人警詢時作成陳述之情況，依證人自行陳明被害之經過，並無任何不法外力介入之證據存在，應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告蔡金松固坦承其有於前揭時、地因行車糾紛與告訴人薛程鴻發生口角衝突，並坦承薛程鴻所受傷害係其持魚刀所造成等事實，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：其沒有殺人犯意，當天是對方一下車就踹其的腳，因其右腳被踢到，倒下之前所持魚刀刺向薛程鴻腹部，且其並未說「我就不相信你有多兇（臺語）」云云；辯護人則為其辯護稱：被告蔡金松所為僅該當普通傷害，依據承辦警員及被告蔡金松警詢筆錄顯示，本案係告訴人薛程鴻先下車以腳踢被告蔡金松膝蓋，致被告蔡金松重心不穩，倒地前持魚刀刺向告訴人薛程鴻腹部，由此可知被告蔡金松並沒有殺人未遂或重傷害未遂之犯意；況被告蔡金松當時如確屬盛怒，不可能往下刺，應該是平行或往上刺，亦不可能只刺一刀，且被告蔡金松從事魚販20年，如果當時有殺人犯意，只須稍加用力，魚刀即可整支刺入薛程鴻腹內，以其下手部位、力道、深度觀之，被告蔡金松因雙方互罵心生不平，應只有傷害意思等語。
另被告薛程鴻亦坦承有於上揭時、地與告訴人蔡金松因行車糾紛發生口角衝突，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：伊沒有傷害蔡金松，伊的腳沒有踢到蔡金松，是要將蔡金松推開，當時重心不穩腳有抬高，伊不知道蔡金松是如何受傷的云云；辯護人則為其辯護稱：依監視錄影畫面所示，被告薛程鴻與告訴人蔡金松只有推來推去，推到最後被告薛程鴻倒下去的時候，固然有把腳抬起之動作，然該畫面並無法證明被告薛程鴻是否踹向蔡金松，且根據告訴人蔡金松當天到童綜合醫院驗傷時，只有右膝挫傷，過了12小時後，到澄清醫院才診斷出右脛腿骨骨折，告訴人蔡金松所受傷勢是否為被告薛程鴻所為，即非無疑；又雙方在拉扯之間，被告薛程鴻在危急之下，因感覺肚子熱熱的，為了保護自己而把告訴人蔡金松推開，此情形造成蔡金松輕微傷害，自應符合正當防衛等語。經查：
一、關於被告蔡金松殺人未遂部分：
（一）首就被告蔡金松於100年10月25日案發當天凌晨在住處飲用含酒精成分之保力達半瓶後，於案發當天上午至臺中市○○區○○路○○號前販賣魚貨，至同日上午9時25分許，告訴人薛程鴻駕駛小貨車行經該處，因巷道狹窄且蔡金松之機車停放該處致無法通行，惟被告蔡金松認為仍有空間係告訴人薛程鴻故意不通行，2人因而發生口角爭執，被告蔡金松並以手持魚刀造成告訴人薛程鴻受有傷害等情，業據被告蔡金松於警詢、偵訊、原審及本院審理時供承在卷（見警卷第3至4頁，偵24445號卷第11至12頁、第23頁，原審卷第22頁反面、第164頁反面至167頁正面，本院卷第41頁反面、第76頁正反面、第96頁反面），並據告訴人薛程鴻於偵訊、原審及本院審理時指訴 綦詳 （見偵24445號偵卷第22頁反面，原審卷第23頁、第168頁正、反面）；而被告蔡金松於同日上午11時2分抽血檢驗，測得其血液中酒精濃度為
95.9mg/dL，換算呼氣酒精濃度為0.48mg/L，亦有當事人酒精測定紀錄表暨童綜合醫療社團法人童綜合醫院（下稱童綜合醫院）出具之急診生化檢驗單1份在卷可參（見警卷第17頁）。又告訴人薛程鴻受傷後，於100年10月25日由急診住院治療，且手術行剖腹探查發現腹部穿刺傷合併腹壁肌肉斷裂大量出血，降結腸腸系膜破裂，若不施行手術止血，可能造成生命危險，因而進行腹壁修補手術，並於100年10月25日至29日於加護病房治療等情，亦有童綜合醫院100年10月25日第350138號診斷證明書、該院101年1月12日第361201號一般診斷書及該院101年2月24日（101）童醫字第0227號函等件在卷可稽（見警卷第16頁，偵24445號卷第26頁、第37頁），且警方自該把扣案魚刀上所採之棉棒血跡，經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，確檢出與被害人薛程鴻相符之DNA-STR型別，亦有內政部警政署刑事警察局
100年12月15日刑醫字第0000000000號鑑定書（見偵24445號卷第18頁正、反面），亦足認告訴人薛程鴻之前開受傷結果，確係由被告之行為所造成甚明。此外，復有現場照片9張（見警卷第8至9頁）及扣案之魚刀
1把足資佐證。從而，被告蔡金松此部分之自白應與事實相符，此部分之事實堪以認定。
（二）再觀以被告蔡金松持以攻擊告訴人薛程鴻之魚刀可知，該魚刀為金屬製堅硬物品，刀身前端尖銳、刀刃面呈圓弧狀，越靠近刀柄處，刀刃與刀背之距離越寬，有扣案魚刀照片3紙可佐（見警卷第9頁）；而核之告訴人薛程鴻所受刀傷型態為穿刺型腹內刺入之傷口，位置在左下腹壁，深度5至10公分深，在病人平躺的狀態下，刺入角度為平行地面等情（是以在被害人站立之情形下，該魚刀刺入之角度則係垂直於地面），有童綜合醫院
101年5月22日（101）童醫字第0648號函及檢附之薛程鴻病歷資料、同院101年12月28日（101）童醫字第1738號函及檢附之薛程鴻病歷、患部彩色照片附卷可佐（見原審卷第56至70頁、第114至125頁），應足認被告蔡金松係以魚刀尖端直接刺入，而非以圓弧之刀刃面橫切過告訴人薛程鴻腹部，且因刀刃呈圓弧狀寬度不一，方能造成5至10公分深度不等之傷口。而魚刀業已沒入被告薛程鴻體內非淺，可見被告蔡金松刺入之力道非輕。又告訴人薛程鴻於100年10月25日由急診住院治療，到院後施行剖腹探查發現腹部穿刺傷合併腹壁肌肉斷裂大量出血、降結腸腸系膜裂傷，經腹壁修補手術，於
100年10月25至29日於加護病房治療，若不施以手術止血，可能造成生命危險等情，有上開童綜合醫院出具之一般診斷書及函文在卷足稽，業如前述。且告訴人薛程鴻於急診當天因腹部外傷、臟器外露，病況危急有生命之危險，經童綜合醫院發出病危通知，亦有病危通知1紙存卷可參（見他2224號卷第4頁），在在足證告訴人薛程鴻遭被告蔡金松持魚刀攻擊，造成腹部穿刺傷合併腹壁肌肉斷裂大量出血、降結腸腸系膜裂傷，若未及時送醫有危及生命之可能，經醫院施以剖腹探查及腹壁修補手術，始倖免於死，亦堪認定。
（三）按刑法上殺人與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。被害人所受傷害之程度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，但被害人所受傷害之程度、部位，及加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考（最高法院20年非字第104號判例、87年度台上字第4494號判決要旨參照）。申言之，殺人未遂與傷害罪之區別，當以行為人下手之際殺人犯意存否為斷，惟該隱藏於行為人內部主觀之意思，究係基於殺人之犯意，抑或僅屬傷害犯意，則仍須參酌行為人使用武器之致命性以及下手之猛烈是否足使人斃命等客觀情狀，全盤予以審酌，縱使被害人所受傷害尚不致斃命，亦不得僅以此即否定被告之殺人犯行。查：
1.證人即告訴人薛程鴻於偵訊時結證稱：案發時伊駕駛ZE-0512號自小貨車要行（經）案發現場，因為蔡金松的機車擋住伊的去路，伊就倒車要把機車移動，附近的 歐巴桑 告訴蔡金松他的機車擋住伊的路，沒想到蔡金松出來之後就一直罵伊三字經，伊等10秒，希望蔡金松自己移車，蔡金松一直沒有動作，伊就下車質問蔡金松為什麼一直罵，附近的婦人也跟著勸，後來蔡金松不罵了，伊就回頭準備要去開車，結果蔡金松又開始罵，伊就回頭問他要怎麼樣，沒想到蔡金松此時預藏一把刀刺伊左腹，刺下去伊就趕快把蔡金松推開，推開之後 伊發 現不對勁等詞（見偵24445號卷第22頁反面）；又於原審準備程序時證稱：當時蔡金松機車擋到車道，伊本來有試著要把車子開過去，但開不過去，附近的婦人看到就喊蔡金松出來移車，但蔡金松沒有馬上移車，就站在伊車子正前方罵伊三字經，但是當時伊並沒有看到蔡金松有拿刀子，伊下車質問蔡金松到底要不要移車，伊講完後鄰居婦人出來協調說沒事了，大家就走開，就在伊人還沒回到車子，蔡金松又開始罵，伊回頭跟他講你到底要怎樣，那時蔡金松的刀子就刺過來，但刀子從哪裡拿出來的伊不清楚，伊沒有看到，如果有看到伊不會站在那邊讓蔡金松刺，他刺伊之後，伊馬上推開他，伊推開他的時候，伊自己已經感覺到血流出來熱熱的，伊本來只是覺得刺痛，以為他只是打伊1下，是感覺到血流的時候，才知道是刀子刺伊左腹部靠近腰際的位置等詞（見原審卷第23頁）；再於原審審理時結證稱：當時到那邊時，看到機車擋在路中間，伊想要試著開過去但開不過去，然後伊就倒車，接著伊聽到有人在喊某某人的車子擋到路了，伊本來是想要先倒車後下來把機車移走，但是因為想說應該會有人出來移車，所以伊就在車上等，（後來）蔡金松出來牽車，他要牽不牽的，嘴巴裡面還一直在罵三字經，伊認為他應該是在罵伊，所以伊下車跟蔡金松理論，伊跟蔡金松說機車擋到人家的路，伊都沒有說什麼，他現在是在罵什麼，不然叫附近鄰居出來評理，伊這句話講完之後，附近鄰居的歐巴桑就過來說算了算了，沒有什麼，伊就想說要回車子，沒想到蔡金松又繼續接著用三字經罵伊，伊就轉頭回來跟他說你到底是怎樣，這當中伊感覺蔡金松打伊，朝伊的左下腹部感覺像是被打（1下），力道沒有很大，因為當時蔡金松靠伊很近，所以伊沒有看到蔡金松手部的動作，接著伊就先把蔡金松推開，如同監視器畫面兩人就一起往道路右側民宅移動，伊走了3、4步後，感覺有熱熱的東西，用左手一摸才發現是血，伊有點不支所以才會半蹲在地，並且趕快喊叫救護車；蔡金松拿刀刺伊的時點應該就是伊回頭跟蔡金松站著理論時，在靠近監視器畫面左邊機車的旁邊，因為伊感覺到他打伊一下，伊要推開他，走了2、3步後才發現血流出來，因為就只有那一下，所以伊很確定；當時就是路人勸架後，伊本來想回到車上，結果聽到蔡金松罵伊三字經，伊就回頭跟他貼的很近理論，接著伊就感覺到腹部被他打了一下，同時伊記得蔡金松說了一句「我就不相信你有多兇（臺語）」等詞（見本院卷第168至169頁、第171頁）。次核之本案案發現場之路口監視器錄影畫面，經原審當庭勘驗，其勘驗結果為：「㈠檔案內4號監視器左上方顯示時間為2011年（即100年）10月25日。㈡在9時25分10秒至9時25分24秒（以下時間均為監視器畫面左上方所示時間），薛程鴻駕駛一輛貨車出現於畫面右前方，因有2部機車停在巷道中間，似無法順利通行而將該貨車停在該2部機車旁。㈢9時25分26秒至9時25分51秒，有1人穿深色衣服，先行移動其機車，該機車原本橫向擺放於該巷道上（較靠近該巷道中間），經其移動後，該機車改為縱向於該巷道（較靠近畫面左側之民宅）。同時，薛程鴻將貨車稍微向後倒車，蔡金松則先走到停放在路中偏左側之機車右方，轉向看向貨車駕駛座，再稍微向左邊移動一下其機車。㈣9時25分51秒至9時29分06秒，薛程鴻從該貨車駕駛座下車，走向蔡金松，蔡金松轉過頭面向薛程鴻後，2人似有口角爭執，蔡金松將機車停放固定後，在旁有另外2人走到薛程鴻與蔡金松中間，似乎企圖隔開在爭執中的2人。其後蔡金松先接近其停放在路旁的機車彎腰靠近機車後，隨即回頭並與薛程鴻2人開始在手部有大動作的互相推打，2人先互推至畫面左方近蔡金松之機車處（其上載有 保麗龍 箱子），再互推至畫面右方（近畫面右方之民宅前），至民宅前時其中1人（畫面模糊無法分辨係薛程鴻或蔡金松，經審判長當庭向被告2人確認，該人為薛程鴻，見原審卷第163頁）把腳抬起，隨即另1人（畫面模糊無法分辨係薛程鴻或蔡金松，經審判長當庭向被告2人確認，該人為蔡金松，見原審卷第163頁）之膝蓋即彎曲後仰倒地，薛程鴻則在蔡金松上方面朝下亦一起倒地。有1人立即跑到2人倒地處，似試圖勸架及拉開蔡金松與薛程鴻，薛程鴻及蔡金松均未起身離開」等情，有原審勘驗筆錄1份及路口監視器畫面錄影光碟1片在卷可稽（見原審卷第162頁反面至第163頁，光碟置於偵24445號卷偵查光碟片存放袋內）；復經兩造選任辯護人請求提高監視錄影光碟畫面解析度後再行勘驗案發現場光碟乙節（見本院卷第52頁反面），經本院囑託法務部調查局就上開路口監視器錄影畫面其中影像時間標示為9時25分51秒至9時27分13秒間之段落製作精確、清晰之解析，經該局以AVIDMediaComposerdTective影像鑑定設備逐格強化、解析待鑑「00000000.dvr」影像檔案中編號No4監視器影像標示2011/10/25Tue09：
26：51～09：27：13段落（共22秒）全部畫面共144個檔案，由於受鑑影像係採遠距離、廣角鏡頭、高角度拍攝，且影像原始解析度不足，致模糊不清，詳如鑑定資料及分析表說明等情，有法務部調查局103年7月11日調科伍字00000000000號函及檢附之鑑定資料及分析表、解析光碟各1份在卷可參（見本院卷第61至63頁，解析光碟附於本院卷證物袋內）；再由本院當庭勘驗上開經解析後光碟之144個畫面之影像檔，本院勘驗結果為：「經檢視法務部調查局103年7月11日調科伍字第00000000000號函檢附解析光碟（光碟名稱：調科伍字第00000000000號附件），說明如下：㈠光碟內共有
144個影像檔，經本院核對後，該144個影像檔均係擷取自上開路口監視器畫面光碟內檔案之CAMNO.4畫面中「09：26：51~09：27：13」段落之擷圖，經連續播放上開144個影像檔分割畫面後之勘驗結果與原審勘驗之內容亦屬一致。㈡經法務部調查局解析、擷取、強化後，上開影像照片經目視仍均顯得模糊，對於案發現場之情形仍無法清晰呈現。㈢該局鑑定意見資料及分析表中，擷取圖片2至6，均說明受鑑影像係採遠距離、廣角鏡頭、高角度拍攝，且影像原始解析度僅452*340畫素，致模糊不清。」等情，亦有本院103年9月11日勘驗筆錄在卷可佐（見本院卷第75頁反面至76頁）；則由原審及本院勘驗筆錄所載內容，可知被告薛程鴻之小貨車確實有因車行路徑遭被告蔡金松機車阻擋而難以通過之情事，嗣被告薛程鴻即下車與被告蔡金松發生口角，因旁人阻隔於被告2人之間，被告薛程鴻即有回返其小貨車之舉動，被告蔡金松則彎腰靠近其機車，近似於自機車處取物之動作，未幾，隨即回頭再面對被告薛程鴻就開始有手部大動作之相互推拉，2人先互推至畫面左方接近蔡金松機車處，再互相拉扯至畫面右側，應係被告2人相互拉扯推拉過程中，被告蔡金松趁隙以手持之魚刀刺向被告薛程鴻腹部，而當時被告薛程鴻並未立即知悉其腹部已遭刀刺，當下僅以為腹部係被蔡金松毆擊，故而，薛程鴻即抬腳踢向被告蔡金松方向後，被告蔡金松因而膝蓋彎曲後仰倒地，緊接被告薛程鴻亦隨之倒地；關於此節，亦與被告薛程鴻於前揭供述：因其小貨車無法通過，與蔡金松起爭執，正準備返回小貨車，又聞蔡金松罵伊，即又回頭朝蔡金松，伊當時未見蔡金松手中持刀，而與蔡金松相互拉扯推擠，竟感覺蔡金松毆打伊腹部，伊即推蔡金松（除此與錄影帶所見，稍有未合，錄影帶所見係薛程鴻應係起腳踢蔡金松），蔡金松先行倒地，緊接伊發見腹部遭刺傷亦力脫倒地等情均大致相符。
2.而被告蔡金松先於警詢時辯稱：其是魚販，與對方發生爭吵時，其手上就拿著魚刀，被對方打倒在地，逼不得已才拿刀出手刺向對方等詞（見警卷第4頁）；復於
100年10月25日偵訊時辯稱：薛程鴻開車要經過，結果其要挪開位置讓他通過，可能動作太慢，結果他下車就用腳踢其的膝蓋，其人就倒地，側躺在人家的門口，他又要來打其，其不得已才拿殺於的刀朝他刺，其不知道他哪裡受傷，其只刺一刀等詞（見偵24445號第11頁）；又於101年1月17日偵訊時改稱：其腳受傷時其還用左手撐著機車，所以還是站著，薛程鴻又靠近其，其不小心就「揮」（臺語）到薛程鴻等語（見偵24445號卷第23頁）；再於原審審理時供稱：其是在倒地前不小心揮到的等詞（見原審卷第167頁）；觀諸被告蔡金松前揭供述，對於其持刀刺傷證人薛程鴻之時點，其先則稱係倒地後才出刀刺向薛程鴻，偵查中後又改稱：其手撐機車是站著揮刀而揮到薛程鴻，審理中又翻異其詞稱：是倒地前不小心揮到的云云，則被告蔡金松究係何時出手以魚刀刺傷薛程鴻，是倒地之後，倒地之前，或係站立之狀態時出刀，其供述即前後不一，顯有可疑；惟其於偵訊中自承在靠近機車處持刀攻擊證人薛程鴻乙節，則與證人薛程鴻前揭所證稱，始終未見蔡金松持有魚刀，以及遭被告蔡金松攻擊伊腹部的時點是在回頭跟被告蔡金松在靠近監視器畫面左邊機車旁理論時的證詞互核相符，且依上開錄影勘驗所示，亦見被告蔡金松於起初口角後，轉身朝向機車，再轉回頭再度面對薛程鴻時，應即自機車處取出魚刀，並同時將刀刺向薛程鴻腹部（薛程鴻初時以為係腹部遭其毆擊）等節亦屬一致。且細觀上開路口監視器錄影畫面內容，並無見及薛程鴻在下車後立刻有被告所指以腳刀踹踢被告之動作，反而僅攝得被告蔡金松與告訴人薛程鴻先於案發現場先行發生口角爭執，且在旁有另外2人走到其2人中間，企圖隔開在爭執中的2人，其後，被告蔡金松始有先接近其停放在路旁的機車彎腰靠近機車疑似取物之動作，隨即才回頭與告訴人 薛程鴻人 開始有大動作的互相推打之動作等情，業如前述。又被告蔡金松在警詢時供述：係遭薛程鴻踢踹倒地，且一再以拳頭毆打其頭部及身體，逼不得已始持刀朝薛程鴻攻擊云云，則以薛程鴻係身高168公分，體重135公斤之彪形壯漢身型（此見之薛程鴻之童綜合醫院手術前評估紀錄1份足稽，原審卷第117頁反面），被告蔡金松勢必全身多處受傷，然核之被告蔡金松當天急診就診時，所受傷勢僅有右膝挫傷，亦有童綜合醫院第350100號診斷證明書存卷可參（見警卷第15頁），全身並無其他任何傷勢，亦證被告蔡金松警詢所供述此情，顯與事實相互牴觸；再者，證人即被告蔡金松亦於原審審理時復證稱：薛程鴻從頭到尾只有以腳踢伊的膝蓋一次，只踢一次伊的腳就斷了等語（見原審卷第
165、166、167頁），而依現場錄影勘驗之記載，亦見被告薛程鴻起腳踢被告蔡金松後，被告蔡金松隨即倒地等情亦相符合，則自被告蔡金松於遭薛程鴻腳踢踹攻擊後，當時腳已斷，並立刻倒地等情觀之，其辯稱是遭薛程鴻腳踢之後，既然腳已斷，且立即倒地，何能再行出刀刺傷薛程鴻腹部，而且，自前揭所述被告蔡金松魚刀深入刺進薛程鴻腹部之情形，益見被告蔡金松刀刺薛程鴻時，用力極猛，始能以上開魚刀深刺薛程鴻，則被告蔡金松該等使力，亦無可能竟在其遭薛程鴻踢斷腳之後，仍能為之，是蔡金松原審審理中所證此節，當不足採。至其辯護人猶一再辯稱被告係在倒地前，不慎劃傷薛程鴻云云，然前揭魚刀係深刺薛程鴻腹部，並非劃傷，亦詳敘在前，是就此辯護意旨既與事實不合，難認可信。復衡諸常情，倘若被告蔡金松始終將魚刀持之於手，在場之人豈有可能見及被告蔡金松手持魚刀，仍敢於近身阻隔蔡金松及薛程鴻2人爭吵，且被告薛程鴻亦不可能以兩人間身體接近之方式與被告蔡金松相互拉扯擁擠，此亦可佐證證人薛程鴻證稱伊在一開始和蔡金松發生口角爭執時，確實並未看到蔡金松手中有刀乙節，所述屬實，而此依告訴人薛程鴻在前亦確有證稱：伊遭被告蔡金松持刀刺入腹部的時點即是伊回頭與被告蔡金松推拉之時點，且因感覺到腹部被他打了一下，之後才發覺流血等情，亦得參佐；從而，可知被告蔡金松所為上開辯詞，非但先後反覆，且與現場錄影勘驗亦見扞格，應係卸責之詞，而無可取。
3.末查，被告蔡金松及其辯護人雖辯以：並無殺人犯意云云。惟按刑法上之故意，依第13條第1項、第2項之規定，分為直接故意（或確定故意）與間接故意（或不確定故意）二種。行為人對於構成犯罪之事實，明知並有使之發生（實現）該事實之決意，進而實行該犯罪決意之行為，乃直接故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其有發生（實現）之可能，因該犯罪事實之發生（實現）不違背其本意，乃予容認，任其發生（實現）之情形，為間接故意。被告蔡金松固於警詢及偵、審時均一再供稱：其與告訴人薛程鴻不認識、無仇恨等詞，則被告蔡金松應無直接殺害告訴人薛程鴻動機，尚無積極證據足證被告蔡金松與告訴人薛程鴻發生爭執之際，有直接殺害告訴人薛程鴻之犯意；但被告蔡金松從事魚販多年，當知悉其用以攻擊告訴人薛程鴻之魚刀甚為鋒利。而人體腹部並無堅硬之骨骼包覆保護，其內並有諸多重要臟器與血管，倘以鋒利之刀刃刺進他人腹部，極可能造成臟器破裂或大出血而產生死亡結果，亦屬一般正常智識之人皆知之事，被告蔡金松為智識健全之成年人，自不能諉其有不能預見之情事。又被告蔡金松當天凌晨雖有飲酒，惟在其持刀刺殺告訴人薛程鴻同時，尚且以「我就不相信你有多兇（臺語）」向告訴人薛程鴻挑釁，業如前述，又於案發後警察到場處理前，預將兇刀藏放隨身包包中，此觀卷附刑案現場勘查現場照片即明（見警卷第8頁），嗣後於警詢、偵訊時接受訊問時，亦能對答如流，在在足見被告蔡金松當時並無辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著減低之情形。詎其仍持前揭刀尖銳利之魚刀近身朝告訴人薛程鴻腹部刺入1刀，致告訴人薛程鴻受有前開傷勢，傷口甚為深入，顯見被告蔡金松下手力道甚重；又倘若被告蔡金松僅止於威嚇告訴人薛程鴻或僅有傷害之意思，當可僅以魚刀作勢揮動比劃，或攻擊告訴人薛程鴻四肢等部位即可達其目的，此亦足認被告蔡金松於行為時應已預見持鋒利之魚刀猛刺向告訴人薛程鴻腹部1刀，可能導致告訴人薛程鴻因臟器破裂或大量出血死亡之結果，而具有縱發生死亡結果亦無違背其本意之殺害告訴人薛程鴻之不確定故意甚明。被告蔡金松辯稱並無殺人犯意，亦無故意朝告訴人薛程鴻攻擊之意云云，顯與被告蔡金松表現其外之客觀行為不符，亦屬飾卸之詞，不足採信。
二、另關於被告薛程鴻傷害部分：
（一）被告薛程鴻雖矢口否認有何傷害犯行，然其於原審審理時已自承：伊自己傷得很重，沒有注意蔡金松倒地的傷勢，在蔡金松攻擊伊腹部時，伊只有感覺像是被打了一下，伊一開始是要推開蔡金松，但後來的想法是想打他，對方先出手，當然會想要還手等語明確（見原審卷第
170頁），再核之證人即本案承辦員警 王俊淇 於本院審理時具結證稱：案發當天雙方都倒臥在地上，其是第一個到場觀察被告2人傷勢，通知119到場，被告2人都倒臥在地上，蔡金松自己說他膝蓋部分受傷站不起來，
119是幫蔡金松作膝蓋的救護再送到醫院，從外觀上看不出蔡金松膝蓋的傷勢，因為時間有點久，其忘了當天是先把蔡金松送醫院還是直接帶到派出所製作筆錄，印象中蔡金松是說對方有出手動作，他才受傷，當時蔡金松已經倒臥在地上，蔡金松沒有反抗，魚刀掉落旁邊，，以現行犯程序逮捕，因為現場有119救護，警方不需要用人力方式揹負被告蔡金松，101年5月17日職務報告記載「蔡金松案發時未有明顯外傷，只表示腳部疼痛」，其有檢視蔡金松疼痛的情形，但沒有流血的情況，沒有比較明顯的外傷，是依當事人要求而送醫院，依其觀察，當時蔡金松還可以走路，只是沒有辦法跟正常人一般行走，腳一跛一跛的等詞綦詳（見本院卷第92至93頁）；復觀之路口監視器錄影畫面勘驗內容載示，被告薛程鴻及告訴人蔡金松2人開始在手部有大動作的互相推打後，先互推至畫面左方近告訴人蔡金松之機車處，再互推至畫面右方民宅前，被告薛程鴻把腳抬起，隨即告訴人蔡金松之膝蓋即彎曲後仰倒地，被告薛程鴻則在告訴人蔡金松上方面朝下亦一起倒地，其後2人均未起身離開等情，已如前述，足認被告薛程鴻確有將腳抬起踹踢告訴人之動作亦明。而告訴人蔡金松於100年10月25日案發當日上午至童綜合醫院就診時，經診斷認有右膝挫傷之傷害，隨即至臺中市政府清水分局梧棲分駐所及臺中地方法院檢察署接受訊問至同日21時3分訊畢，再於21時44分至澄清綜合醫院中港分院（下稱澄清醫院）就診，經診斷認有右脛腓骨骨折之傷害等情，有童綜合醫院第350100號診斷證明書、調查筆錄、訊問筆錄、澄清醫院診斷證明書（見警卷第15頁、第2頁，偵24445號偵查卷第12頁，原審卷第97頁反面），綜上各情，益徵蔡金松確實受有右膝挫傷、右脛腓骨骨折之傷害，且其受傷與被告薛程鴻以腳踢踹其腿部之傷害行為有相當因果關係。從而，被告薛程鴻經蔡金松攻擊後，心有不甘，基於傷害之犯意，以腳踹蔡金松右腳膝蓋，致蔡金松因而倒地，受有右膝挫傷、右脛腓骨骨折之傷害等情，堪以認定。
（二）至於被告薛程鴻之選任辯護人辯護稱：薛程鴻應係基於正當防衛云云，惟按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院92年度臺上字第3039號判決要旨參照）。本案觀之上開現場編號4號監視器畫面經原審勘驗結果：於9時25分51秒至9時29分06秒，薛程鴻從該貨車駕駛座下車，走向蔡金松，蔡金松轉過頭面向被告薛程鴻後，2人似有口角爭執，蔡金松將機車停放固定後，在旁有另外2人走到薛程鴻與蔡金松中間，似乎企圖隔開在爭執中的2人。其後蔡金松先接近其停放在路旁的機車彎腰靠近機車後，隨即回頭並與薛程鴻2人開始在手部有大動作的互相推打，2人先互推至畫面左方近蔡金松之機車處（其上載有保麗龍箱子），再互推至畫面右方（近畫面右方之民宅前），至民宅前時其中1人（經原審當庭確認為薛程鴻）把腳抬起，隨即另1人（經原審當庭確認為蔡金松）之膝蓋即彎曲後仰倒地，薛程鴻則在蔡金松上方面朝下亦一起倒地等情，有上開勘驗筆錄可參（見原審卷第162頁反面至163頁），業如前述。再參以被告薛程鴻於原審審理時供稱：伊被蔡金松辱罵時，有感到很生氣，伊和蔡金松理論時，一開始是推開，後來伊的想法是想打他，但伊並沒有這麼做，對方先出手，伊當然會想要還手，（雙方）在推的時候，伊是有點抓，所以雙方才會沒有分開，蔡金松也拉著伊，因為在推打的過程中很混亂，在推的時候，基本上就是如監視器畫面所出現從機車左邊向畫面右邊移動的動作，伊感覺腹部有好像有流血是在扭打之後等詞（見原審卷第170頁正、反面）。從而可知，本案雖係蔡金松先行趁被告薛程鴻回頭之際持刀刺殺薛程鴻腹部，然被告薛程鴻當時主觀上僅感覺係遭毆打一拳，是其面對蔡金松之攻擊，原可藉由後退閃躲方式，加以排除蔡金松之侵害行為，然被告薛程鴻捨此不為，反與蔡金松開始大動作的互相推打，且亦有把腳抬起踹踢之動作，客觀上已難認係單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，而係不甘遭受蔡金松之攻擊，基於傷害蔡金松之犯意而為之還擊行為甚明，揆諸上開說明，自無主張正當防衛之餘地，是被告薛程鴻之選任辯護人就此部分之辯護意旨，顯屬於法無據。
三、綜上所述，被告蔡金松於案發時、地因將機車停放在巷弄中，致使被告薛程鴻駕駛小貨車行經該處，因巷道狹窄且被告蔡金松之機車停放該處致無法通行，惟被告蔡金松認為仍有空間，係被告薛程鴻故意不通行，而於移動機車之過程中口出穢言，被告薛程鴻見狀，遂下車與被告蔡金松理論，2人因而發生口角衝突。被告蔡金松因前日凌晨飲酒未退，難以控制情緒，雖明知殺魚用之魚刀為堅硬刀刃鋒利之金屬製品，且人體腹腔並無堅硬之骨骼包覆保護，其內並有諸多重要臟器與血管，倘以鋒利之魚刀刺進他人腹部，除將造成外部皮肉穿刺傷外，亦極可能同時造成重要臟器破裂，導致生理機能嚴重受損及大量出血而致生死亡結果，惟被告蔡金松在盛怒之下，竟仍基於縱使致人死亡亦不違背其本意之不確定殺人故意，趁被告薛程鴻轉身欲返回小貨車駕駛座之際，轉身至其機車處拿取魚刀1把後，並出言挑釁薛程鴻，待薛程鴻因而轉身時，即持刀貼近被告薛程鴻身體，向被告薛程鴻告以：「我就不相信你有多兇（臺語）」等語，同時以手上魚刀刺進被告薛程鴻腹部而著手殺人行為。而被告薛程鴻當下僅覺腹部遭被告蔡金松攻擊，尚不知被告蔡金松係持刀刺入，亦因對被告蔡金松之攻擊行為感到不滿，即與被告蔡金松發生拉扯，並基於傷害人身體之犯意，以腳踹踢被告蔡金松右腳膝蓋，致被告蔡金松因而倒地，被告薛程鴻亦同時倒地，至此始發現其腹部流血，經附近住戶報警後緊急送醫，被告薛程鴻受有腹部穿刺傷合併腹壁肌肉斷裂大量出血、降結腸腸系膜裂傷等傷害，幸經即時手術救治，始倖免於死。
另被告蔡金松則受有右膝挫傷、右脛腓骨骨折之傷害等事實，均堪以認定。
四、從而，本件事證明確，被告2人所辯或與事證不符，或無非事後飾卸之詞，均無從採信，是被告蔡金松殺人未遂之犯行、被告薛程鴻傷害之犯行，已均堪認定，均應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告蔡金松所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。至公訴意旨認被告蔡金松所為，應成立刑法第
278條第3項、第1項之使人受重傷未遂之罪，尚有未洽，然起訴之基本社會事實相同，本院自得依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。另核被告薛程鴻所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
二、又臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第9207號移送併辦部分，與本案經起訴被告蔡金松之犯行部分，係屬社會基礎事實相同之事實上同一案件，本院自得併予審究。
三、復就被告蔡金松已著手於殺人行為之實施，因告訴人薛程鴻經送醫急救後幸而未發生告訴人死亡之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
四、原審因認被告蔡金松有前揭殺人未遂罪、被告薛程鴻有前揭傷害罪之罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第271條第2項、第1項、第277條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，審酌被告蔡金松為國小畢業，以販魚為業，經濟狀況非佳，其並無相類暴力犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，因酒後情緒衝動，僅因細故與告訴人薛程鴻發生口角爭執，即持鋒利之魚刀殺傷告訴人薛程鴻，並衡酌被告蔡金松僅持刀刺殺告訴人薛程鴻1刀，犯罪手段尚非兇殘，及告訴人薛程鴻經及時送醫倖免於死，所受傷勢現已無大礙之犯罪結果，另考量被告蔡金松迄至原審言詞辯論終結前仍未與告訴人薛程鴻和解以賠償告訴人薛程鴻所受損失，且一再強調自己傷勢才較為嚴重云云，毫無歉意，於偵查及審理過程中亦始終試圖掩蓋其持刀刺殺告訴人薛程鴻之實際經過，原審因此認為，被告蔡金松固無據實陳述之義務，然其缺乏為自己行為負責之意，顯無悔悟之心，自應施以相當之刑罰，懲其犯行。另審酌被告薛程鴻為高職畢業，經濟狀況亦非良好，其並無前科，素行尚佳，有臺灣高等法院前案紀錄表1份存卷可佐。其因遭被告蔡金松攻擊，心有不甘，即以腳踢踹蔡金松腳部成傷，行為亦屬不當，並衡量蔡金松所受傷勢嚴重程度等一切情狀，就被告蔡金松殺人未遂罪部分，量處有期徒刑5年8月；及就被告薛程鴻傷害罪部分，量處有期徒刑3月如易科罰金以1千元折算1日。扣案之魚刀1把，為被告蔡金松所有供其為本件犯行所用之物，業據被告蔡金松供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。經核原審判決認事用法，俱無不當，量刑亦稱允洽，仍應予維持。至於原審雖未及審酌被告兼告訴人蔡金松及薛程鴻2人已於本院審理時達成和解乙節，然此節尚不影響全案判決之本旨及結果，併此敘明。
五、至於被告蔡金松之上訴意旨，仍以其僅具傷害犯意，否認已具殺人犯意云云；被告薛程鴻之上訴意旨，則以其並未傷害蔡金松，其行為應屬正當防衛云云，惟被告2人上訴所執前開各詞，均與原審審理時之主張相仿，其猶執該等陳詞指摘原判決不當，既經本院詳為指駁於前，則其2人此部分之上訴即為無理由，均應予駁回。
六、又被告薛程鴻之選任辯護人另以：請考量本案雙方已經和解，且被告薛程鴻並無前科，若認其行為不符合正當防衛，但在與正當防衛相近之情況下，請給被告薛程鴻緩刑等語。按「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之情形，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑」，刑法第74條第1項第1款定有明文。被告薛程鴻於本案發生之前，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表足憑，足見其素行尚稱良好，再衡以其犯後雖否認犯行，然其傷害告訴人蔡金松之情節尚非重大，且業於本院審理期間與告訴人蔡金松達成和解，告訴人蔡金松同意不向被告薛程鴻請求民事賠償，亦不追究其本案之刑事責任，有臺灣臺中地方法院103年度司中移調字第224號調解程序筆錄影本1份在卷可稽（見本院卷第80頁），復歷經本案偵、審程序，堪信被告薛程鴻經此教訓，日後應知所警惕，更加謹慎行事，並以理性解決紛爭，而無再犯之虞，本院綜核各情，認本件被告薛程鴻所受有期徒刑3月之宣告，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中華民國103年11月5日
刑事第七庭審判長法官蔡王金全
法官許文碩法官高思大以上正本證明與原本無異。
殺人未遂部分得上訴，其餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴宜汝中華民國103年11月7日