裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上易字第740號刑事判決
裁判日期：民國103年11月05日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上易字第740號上訴人即被告 白志 明選任辯護人 王有民 律師
林益輝 律師 吳莉鴦 律師上訴人即被告 李志銘 選任辯護人王有民律師
陳瑾瑜 律師 曾耀聰 律師上訴人即被告黃陳 碧娥 選任辯護人 張豐守 律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院102年度易字第2616號中華民國103年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第17940號、第25366號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
白志明 意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
李志銘意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑拾壹月。
白志明、李志銘其餘被訴部分及黃 陳碧娥 部分均無罪。
犯罪事實
一、白志明知悉簽賭六合彩係犯賭博罪，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取財及煽惑他人犯罪之犯意，於民國100年11月前之某時，在不詳地點，設立網站名稱「六合彩準翻天」（http://y696.com/p10.htm、http://y676.com/index.htm），內容為「香港特區財政司司長 曾蔭權 宣布賽馬會總裁黃至剛公開聲明授權香港政府註冊之六合彩準翻天；六合彩準翻天以強大實力為後盾，讓客戶更加無後顧之憂，這是責任，所發佈之港彩球若有失誤，特聘 趙銘偉 律師作見證與辦理賠償手續，這是保障，律師作見證，若有失誤馬上理賠1500萬，這是六合彩準翻天作事負責的態度與原則，只有敢拚之彩友，才有中獎機會」等文字之網站，以此文字方法，公然煽惑他人犯賭博罪。後 蔡明 謀上網瀏覽前揭網頁後，於100年11月間某日依網站所載之電話號碼撥打後，由白志明接聽，白志明並向 蔡明謀 佯稱：渠等係一家公司，因公司內有四大天王人員在香港六合彩公司工作，可以拿到內幕消息，可主動提供明牌號碼，但須匯款購買，因白志明提供之號碼確有中獎，蔡明謀對白志明所稱其所屬公司有人員在香港六合彩公司工作，能提供準確之中獎號碼云云，遂信以為真，因而陷於錯誤，於附表一編號1至5所示之時間，匯款如附表一編號1至5所示之金額至不知情之 黃陳碧娥 所有臺中商業銀行軍功分行帳號000000000000號帳戶、白志明所有中華郵政臺中福平里郵局帳號00000000000000號帳戶及兆豐國際商業銀行臺中分行帳號00000000000號帳戶，用以支付購買白志明提供中獎號碼之款項，白志明以此方式詐取財物得手。
二、緣 鄭愉臻 於101年3月底某日，見網站名稱「香港六合彩大秘密網」（http://rich.twdetective.com.tw），內容為「大秘密網是香港六合彩董事會在臺灣唯一指定全權代理機構，中獎秘密在我掌握；在香港政府註冊之香港六合彩大秘密網，由香港政府財政司長 李英雲 親自任命，香港賽馬會主席徐澤明公開授權為臺灣六合彩總代理，負責發佈臺灣六合彩賽馬會獨家秘密中獎號碼，鎖定秘密開出的中獎號碼具有前所未有之準確性；香港六合彩大秘密網是一家非常有實力的六合彩秘密機構，公司成員八成以上為香港六合彩董事會成員……，六合彩大秘密網公開承諾，如有不中，馬上理賠2600萬，說到做到，信譽第一！我們有實力有信心讓您連中四星……六合彩彩友請撥：00000-00000000000張總」等文字之網站，而依網頁所載之電話撥打未獲接通，遂根據該網站所記載之電話號碼，留下友人 廖秉榛 之姓名及手機門號，李志銘於101年3月底某日迄同年4月初某日，以不詳方式，取得鄭愉臻上開所留之廖秉榛姓名及手機門號，遂於同年4月初某日，意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，依該手機門號與自稱廖秉榛之鄭愉臻聯繫，李志銘自稱「 劉總 」，並訛稱其係香港馬會之工作人員，負責管事，可一次提供3個號碼，若有中獎，則須匯款至指定帳戶，若陸續匯款金額達一定金額，可至香港馬會排隊取得4星中獎號碼云云，因李志銘提供之號碼確有中獎，鄭愉臻對李志銘所稱其係香港馬會之工作人員，若陸續匯款金額達一定金額，可排隊取得4星中獎號碼云云，遂信以為真，因而陷於錯誤，於附表二編號1至9所示之時間，匯款如附表二編號1至9所示金額至黃陳碧娥所有之上開臺中商業銀行軍功分行帳戶及李志銘所有之中國信託商業銀行帳號0000000000000號帳戶，用以支付購買李志銘提供4星中獎號碼之款項，李志銘以此方式詐取財物得手。
三、嗣蔡明謀及鄭愉臻察覺有異而報警處理，經警循線調查前開匯入款項帳戶，始查悉上情。
四、案經蔡明謀、鄭愉臻訴由 臺中市 政府警察局第二分局、第五分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：上訴人即被告白志明及其辯護人認為證人即告訴人蔡明謀於警詢、檢察事務官所為之陳述、其提出之「六合彩準翻天」網頁列印資料及臺中市政府警察局第五分局偵查 佐曾江烽 所提出之102年7月17日警員職務報告，為審判外之陳述，無證據能力，上訴人即被告李志銘及其辯護人認為證人即告訴人鄭愉臻、證人廖秉榛於警詢、檢察事務官所為之陳述、其提出之「香港六合彩大秘密網」網頁列印資料及臺中市政府警察局第五分局偵查佐曾江烽所提出之102年7月17日警員職務報告，為審判外之陳述，無證據能力，茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項有明文規定。查證人即告訴人蔡明謀於警詢、證人即告訴人鄭愉臻於警詢、檢察事務官、證人廖秉榛於警詢、檢察事務官及臺中市政府警察局第五分局偵查佐曾江烽所提出之102年7月17日警員職務報告屬被告白志明、李志銘以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經被告白志明、李志銘及其等選任辯護人於本院審理時主張不得作為證據，且均核無得例外有證據能力之情形，是證人即告訴人蔡明謀於警詢、證人即告訴人鄭愉臻於警詢、檢察事務官、證人廖秉榛於警詢、檢察事務官及臺中市政府警察局第五分局偵查佐曾江烽所提出之102年7月17日警員職務報告，對被告白志明、李志銘而言，無證據能力。
二、又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159條之2定有明文。是被告以外之人於檢察事務官調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「具有較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告為反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。至所稱「外部情況」之認定，例示如下：①時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。②有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。③受外力干擾：陳述人單獨面對司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到來自被告方面強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事招惹麻煩乃虛構事實或進而否認以前之供述而為陳述。④事後串謀：證人對警察描述其所親身經歷之情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀、請託而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係，抑或業已由中取得利益等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。⑤警詢時有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。⑥警詢所作之筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題（指證明力），仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。經查：證人蔡明謀於檢察事務官調查時之證述，與其於原審審理時所證有全部或部分陳述不符之情形（詳下述），即須審酌其於檢察事務官之證述是否具有例外得具有證據能力之情形。本院審酌證人蔡明謀於檢察事務官時之證述，除距案發日較近，當時記憶較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情外，亦較無來自被告白志明同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或故為迴護被告白志明之機會，而所為之證述均較為具體明確，且證人蔡明謀於檢察事務官所為證述部分款項係匯款向被告白志明購買六合彩之中獎號碼，另部分款項則係因被告白志明提供之六合彩號碼確有中獎，因而匯款予被告白志明分紅之款項，足知證人蔡明謀上開證詞非完全不利於被告白志明，堪認證人蔡明謀於檢察事務官調查時所為之陳述，具有任意性，客觀上具有較可信之特別情況，且亦為證明被告白志明犯罪事實存否所必要，依上開說明，證人蔡明謀於檢察事務官之證言自具有證據能力，被告白志明及其辯護人爭執證人蔡明謀於檢察事務官之陳述屬傳聞證述而無證據能力，自不足採信。
三、再按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。查卷附被告黃陳碧娥之臺中商業銀行軍功分行帳號000000000000號帳戶之存款業務往來申請約定書、印鑑卡、交易明細表、被告白志明之兆豐國際商業銀行臺中分行帳號00000000000號帳戶交易明細表、被告白志明之中華郵政臺中福平里郵局帳號00000000000000號帳戶儲金人紀要、開戶申請資料及交易明細表、被告李志銘之中國信託商業銀行帳號0000000000000號帳戶基本資料及交易明細表，均屬從事業務之人於業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，並無偽造之動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。
四、復按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，下列本院引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（壹、證據能力一至三除外），性質上均屬傳聞證據，惟被告白志明、李志銘、其等辯護人及檢察官於本院審理時，並未爭執上開證據之證據能力，又本院審酌上開言詞及書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
五、另按書面證據在刑事訴訟程序中，依其證據目的不同，而有不同之屬性，有時為供述證據，有時則屬物證性質，亦有供述證據與物證兼而有之情形。如以書面證據記載內容之事實作為供述證據者，亦即以記載之內容確定某項事實，而與一般人陳述依其感官知覺所認知之見聞事實無異者，應依人證程序檢驗該書面證據；若以書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，須依物證程序檢驗；他如利用科學機械產生類似文書之聲音、影像及符號等作為證據，則屬新型態科技證據，兼具人為供述及物證性質，自須依科學方法先行鑑驗，然後分別依人證或物證程序檢驗之。倘當事人並未主張以該書面陳述內容為真實作為證據，或該書面陳述所載內容係另一待證事實之構成要件（如偽造文書之「文書」、散發誹謗文字之「書面」、恐嚇之「信件」），或屬文書製作人之事實、法律行為（如表達內心意欲或情感之書信，或民法關於意思表示、意思通知等之書面，如契約之要約、承諾文件，催告債務之存證信函、律師函等）等，則非屬傳聞證據中之書面陳述，應依物證程序檢驗之（最高法院98年度臺上字第7301號判決要旨參照）。是以卷附「六合彩準翻天」網頁列印資料、「香港六合彩大秘密網」網頁列印資料，並非以該等文書所陳述之內容做為證據，亦非屬傳聞證據中之書面陳述，並無傳聞法則之適用，而有證據能力，被告白志明、李志銘及其等辯護人認上開網頁列頁資料係屬傳聞證據，而無證據能力，尚有誤會。
六、卷附被告李志銘至中國信託商業銀行文心分行及統一超商領款之監視錄影畫面翻拍照片9張，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟卷附上開照片既係透過相機拍攝後經沖印所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，且被告李志銘及其辯護人對於卷內所附之上揭照片亦未主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照）。
七、至本案判決以下引用之其餘非供述證據（壹、證據能力五至六除外），均無傳聞法則之適用，且經本院於審理時依法踐行調查證據程序，又查無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取得，亦與本案均具有關聯性，當有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告白志明固坦承有向被告黃陳碧娥借用臺中商業銀行軍功分行帳號000000000000號帳戶，並以電話向證人蔡明謀提供六合彩號碼，及被告李志銘亦坦承有以電話向名為「廖秉榛」之人提供六合彩號碼，並各以如附表一、二所示之帳戶收受如附表一、二所示款項之事實，惟被告白志明矢口否認有何詐欺取財及公然煽惑他人犯罪之犯行，被告李志銘矢口否認有何詐欺取財之犯行，並分別辯稱如下：
㈠被告白志明辯稱：伊於100年10月間在網路上購買六合彩賭
客名單，並未刊登六合彩網路廣告，嗣於100年12月22日撥打電話給蔡明謀，表示有賣熱門號碼及自己抓牌之號碼，且有明確表示所提供之號碼為「詢問友人所得之香港熱門號碼，再加上自己抓的號碼」，並無施用詐術；迄至101年2月14日止，共報牌約10幾次，蔡明謀都是在中獎隔天，依約定車數匯款給伊吃紅，沒中就不用匯款，各次匯款金額，均與六合彩56倍或57倍彩金賠率即每車2萬8000元或2萬8500元乘以約定吃紅車數之金額相符云云。
㈡辯護人為被告白志明之辯護意旨略以：①被告白志明係於網
路上購買六合彩賭客名單，並於100年12月22日撥打電話予證人蔡明謀詢問有無購買六合彩明牌之意願，並明確告知其所提供之明牌號碼，係「詢問友人所得之香港熱門號碼，再加上自己抓的號碼」，並若有簽中1個號碼，須給付2車紅利，若簽中2個號碼，須給付4車紅利，以此類推，證人蔡明謀乃於取得被告白志明提供之明牌號碼後，自行評估向組頭簽注，並於中獎後依約定之匯款支付紅利，實無對證人蔡明謀施用詐術之情。②證人蔡明謀所提出之網站資料，係於101年4月27日所列印，與其所指述向被告白志明購買明牌之時間不符，無從證明被告白志明有在網路上販賣六合彩明牌一事；再者，依證人蔡明謀之證述，顯然無法舉證證明其所稱購買明牌及吃紅之金錢數額為何，其所言是否屬實，已非無疑。③依證人蔡明謀證稱，101年12月27日之匯款其中一部分為中獎吃紅，一部份係為購買101年12月31日之明牌號碼，然101年12月29日亦有開獎，為何跳過101年12月29日，直接購買101年12月31日之號碼？又101年1月2日為星期一，並未開獎，證人蔡明謀何以證述100年12月31日匯款2萬5000元係為購買101年1月2日之明牌號碼且有中獎？又100年12月23日為星期五，並未開獎，證人蔡明謀何以證述因100年12月23日之明牌未中獎，故補償其101年1月2日購買明牌之價錢？縱要補償，亦應為補償下一期即100年12月26日之明牌，怎會補償至數期之後101年1月5日之明牌，可見證人蔡明謀之證述與事實不符云云。④又除附表一編號1之第1筆匯款金額外，被告白志明均指示證人蔡明謀匯款至自己之帳戶，且於本案查獲時，其帳戶內尚有數十萬元，核與坊間使用人頭帳戶詐欺取財之詐欺犯行有間，顯見被告白志明並無詐欺行為。⑤是本件證人蔡明謀指訴被告白志明涉有詐欺犯行，其證述內容尚有疑竇，又無其他積極證據可資證明證人蔡明謀之證述與事實相符，自屬不能證明被告白志明犯罪等語。
㈢被告李志銘辯稱：伊在網路上購買六合彩工商名冊，內有記
載簽注六合彩者之聯絡方式，再撥打電話與廖秉榛聯繫，伊只是說可以提供一些易中獎之號碼，沒有說匯款至一定金額約200、300萬，會提供4星號碼之事，鄭愉臻若有中獎，才依約定之車數匯款給伊吃紅，故其每次匯款金額均與六合彩57倍彩金賠率即每車2萬8500元乘以約定吃紅車數之金額相符，並無施用詐術云云。
㈣辯護人為被告李志銘之辯護意旨略以：①被告李志銘係於網
路上購買六合彩工商名冊，其內容載有「廖秉榛」之聯絡電話，因此與證人廖秉榛聯絡談論六合彩簽賭之事。②被告李志銘與「廖秉榛」雙方約定由被告李志銘提供六合彩明牌，無須先支付任何費用，若有中獎，始須支付一車2萬8500元為單位計算之吃紅，證人鄭愉臻始於中獎後，依約定於101年4月13日、4月16日、4月20日、4月25日匯款支付如附表二所示吃紅，此均為2萬8500元之倍數。依證人鄭愉臻於偵查中供稱：「（問：對被告所述約定分紅的方式是事先約定，有何意見？）有，他有這樣說，……」；「101年4月16日我匯款前，對方有先報3個號碼給我，開獎之後有中，我覺得很準，所以就在4月16日依對方要求匯款，…………，在我4月16日至4月25日期間，他有陸續給我5、6次號碼，每次都是給3個號碼，每次至少都有中1個號碼，所以我覺得很準……」，再觀諸證人鄭愉臻或廖秉榛匯款之時間，均為星期一、三、五，可證該等款項確係中獎後，依約定之每車2萬8500元計算，支付給被告李志銘之吃紅，被告李志銘並未施用任何詐術。③被告李志銘不曾聲稱其為香港馬會人員，亦未曾告知要提供可一次中獎4個號碼之明牌，關於被告李志銘何時答應要提供可以一次中獎4個號碼之明牌，鄭愉臻之證述前後矛盾，顯然不實，對其所應匯款之金額為何，其供詞亦一變再變，甚至只是籠統稱為200、300萬元，面對高達數百萬元之鉅款，竟不知應匯款多少始能取得4星號碼，即開始匯款，顯然與常理不符，難以採信；且證人鄭愉臻眼見被告李志銘報牌神準，卻始終未下注簽賭，亦明顯違反常理，不足採信；縱然被告李志銘曾答應提供1次4個會同時中獎之號碼，亦屬額外送給，並不足改變證人鄭愉臻係因被告李志銘提供明牌中獎而匯款給被告李志銘吃紅之事實。④簽注六合彩之人，姑信被告李志銘提供之明牌下注簽賭，發現其所報明牌幾乎每期中獎，因此約定之吃紅金額漸漸增高，豈能謂如知悉被告李志銘非香港馬會人員，縱然依被告李志銘所報明牌順利中獎，亦不會匯款給被告李志銘吃紅？況被告李志銘推算明牌確有一定之準確度，亦非隨機提供訛造之號碼等語。
二、就被告白志明部分，經查：㈠證人蔡明謀於100年11月間某日，因上網瀏覽「六合彩準翻
天」網站，誤信網站設置者確為香港六合彩公司人員，依網站所載之電話號碼撥打並由被告白志明接聽，被告白志明向證人蔡明謀佯稱，渠公司內部有四大天王人員在香港六合彩公司工作，可提供內幕消息，可主動提供明牌號碼，但須匯款購買，因被告白志明提供之號碼確有中獎，致使證人蔡明謀誤認被告白志明確係香港六合彩公司人員，可依內線消息告知準確之中獎號碼，為向被告白志明購買中獎號碼，將如附表一編號1至5所示之金額匯入如附表一編號1至5所示由被告黃陳碧娥、白志明所開立之帳戶，以購買中獎號碼之事實，業據證人蔡明謀於檢察事務官及原審審理時證述在卷（見101年度偵字第17940號卷第56至57頁、原審卷第103頁反面至第106頁、第107頁反面至第108頁），並有證人蔡明謀所提出之跨行匯款申請書、匯款回條聯、匯款申請書及匯款執據共10張（見警卷第19至24頁、101年度偵字第17940號卷第16頁）、被告黃陳碧娥之臺中商業銀行軍功分行帳號000000000000號帳戶之存款業務往來申請約定書、印鑑卡、交易明細表（見警卷第32、34頁、第39頁反面、第41頁）、被告白志明之兆豐國際商業銀行臺中分行帳號00000000000號帳戶交易明細表（見警卷第50頁）、被告白志明之中華郵政臺中福平里郵局帳號00000000000000號帳戶儲金人紀要、開戶申請資料及交易明細表（見警卷第54至55頁）「六合彩準翻天」（http://y696.com/p10.htm、http://y676.com/index.htm）網頁列印資料附卷可憑（見警卷第26頁、101年度偵字第17940號卷第60頁），已足認定證人蔡明謀所證被害情節，應與事實相符。
㈡又證人蔡明謀受騙之金額即其為購買中獎號碼因而匯款至被
告白志明指定帳戶內之款項，而證人蔡明謀於原審審理時證述匯款予被告白志明之款項，那部分係約定分紅，那部分係購買明牌，已無法分辨等語（見原審卷第105頁），是證人蔡明謀就何款項係其為購買中獎號碼因而匯款至被告白志明指定帳戶內，何款項係被告白志明提供之號碼確有中獎其始匯款予被告白志明作為分紅一節，於原審審理時已記憶不清，自應以其於檢察事務官所述較為明確之證述為可採，而依其於102年7月31日經檢察事務官詢問時證稱：「101年12月23日匯款的11萬4000元，其中3車即2萬8500乘以3，共8萬5500元，係要給白志明吃紅的錢，因為有簽中，剩餘的款項（按指2萬8500元）是為了買下一次的明牌。100年12月27日14萬2500元有包含報明牌及吃紅的錢，但多少是買牌，多少是吃紅，詳細金額伊不記得，是買12月31日的牌。100年12月31日匯款2萬5000元是買101年1月2日的明牌的錢，因為他給的12月31日的牌沒有開，所以沒有給他吃紅，是直接買下一期的牌。因為101年1月2日的牌有中，所以在1月2日匯款6萬元，其中2車5萬7000元是吃紅，另外3000元是買下一期的牌，因為他12月23日的牌沒有中，所以他補償伊這一次買牌只收3000元。101年1月9日（筆錄漏繕101年1月6日）匯款28萬5000元及5萬5000元（按應為8萬5000元之誤）都含吃紅及買牌的錢，但都不記得各多少是吃紅及買牌的錢。101年1月13日匯款8萬5000元，其中2車是吃紅5萬7000元，剩下的（按指2萬8000元）是買牌。101年2月1日匯款14萬元，其中4車是吃紅11萬4000元，剩下的（按指2萬6000元）是買牌。101年2月3日匯款28萬元，含吃紅及買牌的錢，但不記得各多少是吃紅及買牌的錢。101年2月9日是匯款25萬元（應為28萬元之誤），含吃紅及買牌的錢，但不記得各多少是吃紅及買牌的錢」等語（見101年度偵字第17940號卷第56頁反面），因被告白志明提供予證人蔡明謀之號碼如有中獎而後證人蔡明謀匯款予被告白志明分紅部分並不構成詐欺（容後敘明），則分紅部分非屬被告白志明詐欺取財之款項應予扣除，另證人蔡明謀無法辨別該款項究屬分紅或購買中獎號碼部分，以罪疑唯輕，利於被告原則，亦應採對被告有利之認定，認證人蔡明謀無法辨別部分亦應認定為被告分紅款項，準此，證人蔡明謀為購買中獎號碼因而匯款至被告白志明指定帳戶內之款項，分別為100年12月23日匯款2萬8500元，100年12月31日匯款2萬5000元，101年1月2日匯款3000元，101年1月13日匯款2萬8000元，101年2月1日匯款2萬6000元，總計匯款11萬0500元，即如附表一編號1至5所示之金額，堪以認定。至辯護人雖辯稱：依證人蔡明謀證稱，101年12月27日之匯款其中一部分為中獎吃紅，一部份係為購買101年12月31日之明牌號碼，然101年12月29日亦有開獎，為何跳過101年12月29日，直接購買101年12月31日之號碼？又101年1月2日為星期一，並未開獎，證人蔡明謀何以證述100年12月31日匯款2萬5000元係為購買101年1月2日之明牌號碼且有中獎？又100年12月23日為星期五，並未開獎，證人蔡明謀何以證述因100年12月23日之明牌未中獎，故補償其101年1月2日購買明牌之價錢？縱要補償，亦應為補償下一期即100年12月26日之明牌，怎會補償至數期之後101年1月5日之明牌，可見證人蔡明謀之證述與事實不符云云。惟本院審酌證人蔡明謀遭詐騙匯款時間為100年12月23日起至101年2月1日，證人蔡明謀與被告白志明間金錢往來頻繁，且各次約定購買中獎號碼金額不一，其因時間經過已久而記憶日漸淡忘、混淆，本屬自然，證人蔡明謀於檢察事務官詢問時，僅得依匯款資料回憶當時與被告白志明間購買六合彩中獎號碼之情形，而就各次約定之購買中獎號碼之細節有所遺漏，或誤認匯款日期為開獎日期當日，證稱其曾購買100年12月23日、101年1月2日之明牌號碼，尚於常情無悖，自難因此謂證人蔡明謀所言有何不可採信之情，是辯護人此部分所辯，尚不足採信。
㈢而被告白志明既未任職於香港六合彩公司，卻向證人蔡明謀
佯稱為香港六合彩公司人員，有內線消息可提供準確之香港六合彩中獎號碼云云，證人蔡明謀依約匯款，無非係誤信被告白志明所言其等任職於香港六合彩公司，所提供之號碼具有內線可信性，證人蔡明謀因被告白志明提供錯誤訊息，無法正常判斷被告提供之號碼是否可信，且被告白志明事實上亦無法提供任何有內線消息可信性之中獎號碼，其於過程中處於穩賺不賠之地位，證人蔡明謀若悉實情，豈願花費鉅資向被告白志明購買中獎號碼，其所為手段自屬施用詐術無訛，辯護人辯稱被告白志明所為僅係提供明牌供參供，自非施用詐欺云云，亦屬有誤。
㈣又蔡明謀於100年11月某日上網瀏覽「六合彩準翻天」網頁
後，依該網站所載之電話號碼撥打後，係由被告白志明接聽電話，被告白志明並自稱其係林經理一節，並據證人蔡明謀於原審具結證述在卷（見原審卷第104頁），既證人蔡明謀依「六合彩準翻天」網站刊登之電話撥打後係由被告白志明接聽，足見被告白志明對該「六合彩準翻天」具有相當之支配力，且有權使用該網站刊登之電話，否則其焉能立即接聽證人蔡明謀撥打之電話，並自稱林經理，而後對證人蔡明謀行前揭詐騙行為，足徵「六合彩準翻天」係被告蔡明謀於100年11月前某日，在不詳地點設立，煽惑不特定人為賭博犯行，亦屬無疑，被告辯稱該「六合彩準翻天」非伊設立云云，顯係卸責之詞，不足採信。
㈤至被告白志明雖另提出地下六合彩賠率資料、網路搜尋關鍵
字「六合彩」之搜尋結果列印資料、「XYZ軟體補給站」網站列印資料（見101年度偵字第17940號卷第17至21頁）、不詳之個人資料名單、提供證人蔡明謀之六合彩全車抓牌數據、吃紅車數及匯款數目計算結果、香港馬會獎券有限公司網站開獎結果列印資料為證（見原審卷第61至62頁、第66至68頁）。惟查，被告白志明提供之各期號碼及約定吃紅車數為何，依被告白志明所提出之六合彩報牌資料及吃紅車數計算結果（見101年度偵字第25366號卷第102頁）觀之，僅為被告白志明一己之詞，並無其他證據資料足資佐證確實為被告白志明當時所提供證人蔡明謀所謂之「明牌號碼」，是否為被告白志明依證人蔡明謀之匯款金額，事後拚湊編造所得，不得而知；再被告白志明雖於本院審理時提出上載有證人蔡明謀姓名、聯絡電話之六合彩工商名單（見本院卷㈠第157頁），惟被告於警偵及原審審理時均無法提出上載有證人蔡明謀姓名、聯絡電話之六合彩工商名單，則其於本院審理時始提出之六合彩工商名單，實無法排除係被告白志明臨訟自其設立之「六合彩準翻天」將證人蔡明謀姓名及聯絡電話釋出，而後再自不詳網站取得其自行釋出之證人蔡明謀姓名及聯絡電話名單之可能，是被告白志明於本院審理時提出上載有證人蔡明謀姓名、聯絡電話之六合彩工商名單，亦不足為被告白志明有利之認定，附此敘明。
㈥再被告白志明事後是否使用自己之帳戶收取匯款，又是否於
取得匯款後立即提領一空，亦與其是否有佯稱為香港六合彩公司之人員，向證人蔡明謀訛稱有中獎號碼之內線消息而為詐欺取財犯行無關，蓋其於證人蔡明謀將款項匯入其得支配之帳戶內，其犯行即屬既遂，事後即令未加提領，亦無礙其已成立之詐欺取財犯行，是辯護人以此為辯，認被告白志明所為與一般詐欺集團所為不同，被告白志明自無詐欺犯意云云，亦不足採。
㈦綜上，被告白志明所辯，顯係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告白志明犯行，應堪認定，應依法論科。
三、就被告李志銘部分，經查：㈠證人鄭愉臻於101年3月底某日，依網站名稱「香港六合彩大
秘密網」所載之電話撥打未獲接通，遂根據該網站所記載之電話號碼，留下友人廖秉榛之姓名及手機門號，嗣於同年4月初某日，鄭愉臻接獲來電者自稱為「 劉董 」，鄭愉臻則自稱廖秉榛，該來電者自稱其係香港馬會之工作人員，可一次提供3個號碼，若有中獎，則須匯款至指定帳戶；若陸續匯款金額達一定金額，可至香港馬會排隊取得4星中獎號碼云云，因來電者提供之號碼確有中獎，致使證人鄭愉臻誤認來電者確係香港馬會相關人員，可依內線消息告知準確之4星中獎號碼，因而將如附表二編號1至9所示之金額匯入如附表二編號1至9所示由被告黃陳碧娥、李志銘所開立之帳戶，以購買4星中獎號碼等情，業據證人鄭愉臻於原審及本院審理時證述在卷（見原審卷第93頁至第94頁反面、第98至100頁、本院卷㈡第185頁至第194頁），並有證人鄭愉臻、廖秉榛所提出之跨行匯款申請書、匯款申請書回條及匯款委託書影本共9張（見101年度偵字第25366號卷第38至41頁、第68頁、原審卷第18頁）、被告黃陳碧娥之臺中商業銀行軍功分行帳號000000000000號帳戶之存款業務往來申請約定書、印鑑卡、交易明細表（見警卷第32、34頁、第39頁反面、第41頁）、被告李志銘之中國信託商業銀行帳號0000000000000號帳戶基本資料及交易明細表（見101年度偵字第25366號卷第
44、49頁）、被告李志銘至中國信託商業銀行文心分行及統一超商領款之監視錄影畫面翻拍照片9張（見101年度偵字第25366號卷第69至73頁）、「香港六合彩大秘密網」（http://rich.twdetective.com.tw）網頁列印資料在卷可按（見101年度偵字第25366號卷第77至78頁），應可認證人鄭愉臻所證被害情節，核與事實相符，堪以採信。
㈡再依證人鄭愉臻於原審審理中證稱：伊根據「香港六合彩大
秘密網」網頁留的電話，而後留下廖秉榛的姓名、電話，請對方傳4星號碼給伊，伊係用廖秉榛名字，然後傳過去，過沒幾天就接到電話，對方說是香港馬會劉董，可以賣伊4星，並說3個號碼會中1個，後來真的有開，伊就相信，對方念給伊一個帳號，伊第一次就於101年4月13日依對方指示叫廖秉榛幫伊匯款2萬8500元至黃陳碧娥帳戶等語（見原審卷第93頁反面至95頁），及證人廖秉榛於原審審理中證稱：伊於101年3、4月間有將行動電話借予鄭愉臻使用，放在鄭愉臻那邊應該有1、2個禮拜，並在101年4月13日幫鄭愉臻以自己之名義，匯款2萬8500元至黃陳碧娥之帳戶，伊沒有接過關於六合彩之電話等語（見原審卷第101頁反面至102頁反面），及被告李志銘於警詢時供稱：伊有與自稱「廖秉榛」之人聯絡，期間是101年4月12日至4月25日等語（見101年度偵字第25366號卷第13頁），參佐被告李志銘並於附表二編號1至9所示之時間，以被告黃陳碧娥之臺中商業銀行軍功分行帳戶，及被告李志銘所有之中國信託商業銀行帳戶，收受證人廖秉榛、鄭愉臻所匯入之款項，此有載明匯款人姓名為廖秉榛之跨行匯款申請書影本1紙（見101年度偵字第25366號卷第68頁、原審卷第18頁），及載明匯款人姓名為鄭愉臻之跨行匯款申請書、匯款申請書回條及匯款委託書影本8張可稽（見101年度偵字第25366號卷第38至41頁），被告李志銘與自稱「廖秉榛」之人聯絡期間與證人鄭愉臻匯款至被告李志銘指定帳戶之期間相符，足認與被告李志銘電話聯繫之人，確為自稱廖秉榛之證人鄭愉臻無訛，被告李志銘辯稱其係與廖秉榛聯繫，而非與廖秉榛聯繫云云，核與事實不符，不足採信。
㈢至辯護人雖引用證人鄭愉臻於檢察事務官關於被告李志銘確
曾與其約定分紅之證詞而彈劾證人鄭愉臻於原審及本院審理時之證詞之可信度，惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年度台上字第1599號判例要旨、90年度台上字第6078號判決要旨參照）；況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度台上字第6943號判決要旨參照）。查，證人鄭愉臻雖於102年1月24日檢察事務官詢問時證述：（問：對被告所述約定分紅的方式是事前約定，有何意見？）有，他有這樣說等語（見101年度偵字第25366號卷第111頁）；於102年8月8日檢察事務官詢問時證稱：伊請廖秉榛所匯的2萬8500元及27萬5000元，都是對方給的號碼有中，伊依規定匯款過去的分紅等語（見101年度偵字第25366號卷第145頁及其反面），惟證人廖秉榛僅代鄭愉臻匯款2萬8500元至被告李志銘指定之被告黃陳碧娥帳戶內，業據證人廖秉榛於原審審理時證述在卷（見原審卷第101頁反面），可見證人廖秉榛並未代鄭愉臻匯款27萬5000元至被告李志銘指定之帳戶內，則證人鄭愉臻上開於檢察事務官所述：伊請廖秉榛所匯的27萬5000元，是對方給的號碼有中，伊依規定匯款過去的分紅等語，是否因時隔久遠所為之錯誤陳述，不無可疑之處。再經原審詢問證人鄭愉臻上開於檢察事務官所述事前約定分紅係何意，證人鄭愉臻答稱：他是於開獎當天中午到下午報3個號碼給伊，之後會有1個號碼中獎，伊隔天就會匯錢過去，伊匯錢的目的是要買4星，他一定會給伊4星的牌，他報牌伊都沒簽，因為錢是借的，且簽那個號碼比較貴，簽4星比較便宜等語（見原審卷第99頁）；原審詢問證人鄭愉臻上開於檢察事務官所述匯款2萬8500元及27萬5000元予李志銘分紅部分，證人鄭愉臻則答稱：該款項不是分紅，伊匯款目的就是要買4星，伊沒有因為李志銘報牌後去下注中獎然後匯款給李志銘分紅，錢是要買4星等語（見原審卷第99頁反面至第100頁），於本院亦為相同之證述（見本院卷㈡第190頁反面至第191頁）。證人鄭愉臻就匯款予被告李志銘之目的係於購買4星中獎號碼一節，於原審及本院審理時堅指不移，衡情，因證人鄭愉臻所匯款項係向親友借取，故其想於購得4星中獎號碼後，以較便宜的簽賭金一次大量簽賭，以獲得高額之中獎獎金，亦與常情不違，故證人鄭愉臻所述被告李志銘提供之號碼伊均未下注等語，應屬可信，既證人鄭愉臻未下注簽賭，即無所謂獎金分紅之問題存在，職是，當不得片面擷取證人鄭愉臻於檢察事務官詢問時所為之部分證詞，即認證人鄭愉臻證詞不實在，證人鄭愉臻於原審及本院審理時所為之證詞當屬真實可信，辯護人辯稱證人鄭愉臻眼見被告李志銘報牌神準，卻始終未下注簽賭，亦明顯違反常理，不足採信云云，顯係推測之詞，查無證據證明，此部分不足採信。辯護人雖又辯護稱證人鄭愉臻匯款日期均為星期一、三、五，匯款金額亦係1車即2萬8500元之倍數，適足以證明如附表二所示匯款金額，係證人鄭愉臻支付予被告李志銘之吃紅款項，惟被告李志銘係於香港六合彩開獎日星期二、
四、六中午至下午提供3個號碼予證人鄭愉臻，如中獎，證人鄭愉臻隔天即須匯款，累積一定金額，始能購得4星中獎號碼，而匯款金額亦係依被告李志銘之指示，被告李志銘要求多少，證人鄭愉臻即匯款多少之事實，業據證人鄭愉臻證述在卷（見原審卷第94頁、第99頁），是被告於星期二、四、六提供六合彩號碼，如中獎，證人鄭愉臻需於翌日即星期
一、三、五匯款，係依被告李志銘之指示，而匯款金額亦係依被告李志銘之指示，自不得執此即認證人鄭愉臻所匯如附表二所示款項，即係支付予被告李志銘之吃紅款項，當屬無疑。辯護人又稱證人鄭愉臻或稱須支付300萬元，或稱須支付200萬元至300萬元，亦可見其證詞不實之處，惟觀之證人鄭愉臻於原審審理中證稱：「（問：當初說李志銘答應要給妳四星，當時有無明確說妳要匯到多少錢，他才要給妳？）大概300左右……（問：有這個印象他講大概300，是不是？）大概是這個數目，就是200多……（問：他一開始說大概300的時候，妳有無追問他所謂大概300，究竟是多少？）有，他就說到時候會跟我講。……（問：排是時間的問題，問題是金額是多少？）就大概200多至300。（問：現在又變成200多到300？）200多到300之間，然後那時候我匯到200多，沒錢的時候，他就說要給我了。（問：他到底是跟妳講大約200還是200多到300？）大概要300。（問：他的講法是大概要300，還是200到300？）200多至300，那時候沒錢的時候，他就說要給我了。（問：一開始你們如何約定？）因為200多至300的時候，200多的時候他就說可以，他要排，可是要排到什麼時候，沒有確定，那時候我沒錢了，他就說可以了，所以是200多到300。」等語（見原審卷第97至98頁）。而依證人鄭愉臻於原審審理中之證述，其與被告李志銘間，本無事先言明取得六合彩4星中獎號碼之確切金額，則證人鄭愉臻未明確指出被告李志銘指定之匯款金額，僅籠統概稱為200多至300萬元之金額，亦難認有何不合情理之處，無從據此即認證人鄭愉臻所證述之詐騙情節，係為虛構之詞。㈣而被告李志銘既未任職於香港馬會公司，卻向證人鄭愉臻佯
稱為香港馬會公司人員，有內線消息可提供準確之香港4星中獎號碼云云，證人鄭愉臻依約匯款，無非係誤信被告李志銘所言其任職於香港馬會公司，所提供之4星號碼具有內線可信性。證人鄭愉臻因被告李志銘提供錯誤訊息，無法正常判斷被告李志銘提供之號碼是否可信，且被告李志銘事實上亦無法提供任何有內線消息可信性之4星中獎號碼，其於過程中處於穩賺不賠之地位，證人鄭愉臻若悉實情，豈願花費鉅資向被告李志銘購買4星中獎號碼，其所為手段自屬施用詐術無訛，辯護人辯稱被告李志銘僅係提供六合彩明牌，並非施用詐術云云，委無足採。
㈤至被告李志銘雖提出網路搜尋關鍵字「六合彩」之搜尋結果
列印資料、「軟體大本營」網站列印資料、六合彩玩法及賠率網路列印資料、香港馬會獎券有限公司網站開獎結果列印資料、提供證人鄭愉臻之六合彩報牌資料及吃紅車數計算結果、不詳工商名單資料為證（見101年度偵字第25366號卷第81至86頁、第102頁、原審卷第72至73頁）。惟查，被告李志銘提供之各期號碼及約定吃紅車數為何，依被告李志銘所提出之六合彩報牌資料及吃紅車數計算結果（見原審卷第68頁）觀之，僅為被告李志銘一己之詞，並無其他證據資料足資佐證確實為被告李志銘當時所提供證人鄭愉臻所謂之「明牌號碼」，是否為被告李志銘依證人鄭愉臻之匯款金額，事後拚湊編造所得，不得而知。況查，苟依被告李志銘所辯於中獎後，始能取得證人鄭愉臻支付分紅之方式，被告李志銘是否可取得分紅，繫於證人鄭愉臻是否誠實告知下注與否，被告李志銘平白提供中獎明牌，卻未必可取得中獎分紅，顯然有悖常理，是否可信，並非無疑，且被告李志銘提供之號碼中獎機率甚高，此觀之證人鄭愉臻陳述其於被告李志銘提供之號碼中獎翌日始匯款之匯款日期即可明，則被告李志銘自行簽賭即可獲取高額之中獎彩金，焉須繫於誠實與否之證人鄭愉臻告知是否下注及其下注金額暨是否匯款而取得分紅款項之多數不確定因素？被告李志銘所辯，亦與常情有違，不足採信。
㈥綜上，被告李志銘所辯，應係規避之詞，委無足採，本件事證明確，被告李志銘犯行，應堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑情形：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告白志明、李志銘行為後，刑法第339條第1項規定，已於103年6月18日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並自103年6月20日起生效施行。修正前之刑法第339條第1項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。」。
修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，並增訂刑法第339條之4：「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、3人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。」之規定。亦即新法將刑法第339條詐欺罪之罰金刑，由「1,000元」（依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段即新臺幣3萬元）提高為「（新臺幣）50萬元」，並就冒用政府機關或公務員名義、3人以上共同、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具對公眾散布而犯詐欺罪者，另訂加重處罰之規定。經查：本件被告白志明詐騙被害人蔡明謀部分，被告李志銘詐騙被害人鄭愉臻部分，依卷內證據資料，參與此部分詐欺取財犯行者，僅有本案被告白志明及被告李志銘各1人，又其等犯罪手法亦非冒用政府機關或公務員名義犯之，亦非以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之，自無庸就新增訂刑法第339條之4為新舊法比較。惟被告白志明、李志銘所犯之刑法第339條第1項詐欺取財罪，修正後新法將罰金刑提高，已如前述，經比較修正前後刑法第339條第1項之規定，修正後之規定並未有利於被告白志明、李志銘，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時之法律即修正前刑法第339條第1項之規定。
二、核被告白志明所為，係犯刑法第153條第1款之以文字公然煽惑他人犯罪及修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告白志明在時間密接之狀態下，利用同一緣由及目的，詐騙被害人蔡明謀多次，惟其屬本於單一接續犯意所為之多次行為，侵害一個法益，應為接續犯，而屬單純一罪。再被告白志明所犯煽惑他人犯罪，及對被害人蔡明謀所犯詐欺取財犯行間，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之詐欺取財罪處斷。
三、核被告李志銘所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告李志銘在時間密接之狀態下，利用同一緣由及目的，詐騙被害人鄭愉臻多次，惟其屬本於單一接續犯意所為之多次行為，侵害一個法益，應為接續犯，而屬單純一罪。
四、爰審酌被告白志明有妨害秩序之前科；被告李志銘有偽造文書之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可憑，素行不佳，正值青壯，竟不思以正當方法賺取生活所需，分別佯稱為香港六合彩、馬會公司之人員取信被害人，佯稱提供中獎之六合彩號碼，誘騙被害人匯入款項，另被告白志明設立「六合彩準翻天」煽惑他人犯賭博罪，助長賭博風氣，敗壞社會風俗，所為實屬不該，被告白志明、李志銘之犯罪動機、目的、手段、被害人蔡明謀、鄭愉臻所受財產損失之數額分別詳如附表一、二所示、其等否認犯行之態度；被告白志明為國中畢業，家庭經濟狀況小康（見警卷第3頁）、被告李志銘為大專肄業，家庭經濟狀況小康（見101年度偵字第25366號卷第11頁），暨被告白志明已與被害人蔡明謀達成和解，賠償被害人蔡明謀所受之損失，被害人蔡明謀亦具狀 陳明 不願追究之意（見本院卷㈠第77頁）；被告李志銘迄未與被害人鄭愉臻達成和解及未能達成和解之原因係兩造對和解金額認知之不同（見本院卷㈡第194頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑，併就被告白志明所處之刑，諭知易科罰金之折算標準。至辯護人雖請求就被告李志銘為緩刑之宣告，惟本院認被告李志銘詐騙之金額高達247萬9500元，迄未與被害人鄭愉臻達成和解，取得被害人鄭愉臻之諒解，且被告李志銘前有偽造文書之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，本院認被告李志銘尚不宜宣告緩刑，附此敘明。
乙、不另為無罪判決之諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告白志明詐騙蔡明謀之金額除附表一所示之金額外，另包含如附表三所示之金額；被告李志銘基於公然煽惑他人犯罪之犯意，於不詳時地，在網路上刊登「香港六合彩大秘密網」廣告，公然煽惑不特定之人為六合彩賭博。因認被告白志明此部分另涉有刑法第339條第1項之詐欺取財罪，被告李志銘此部分另涉有刑法第153條第1款之以文字公然煽惑他人犯罪等語。
二、訊據被告白志明堅詞否認此部分有何詐欺取財犯行，並辯稱：伊共報牌約10幾次，蔡明謀都是在中獎隔天，依約定車數匯款給伊吃紅，沒中就不用匯款等語；被告李志銘堅詞否認此部分有何煽惑他人犯罪犯行，並辯稱：伊在網路上購買六合彩工商名冊，內有記載簽注六合彩者之聯絡方式，再撥打電話與廖秉榛聯繫，「香港六合彩大秘密網」非伊設立或刊登等語。
三、經查：㈠依證人蔡明謀於102年7月31日經檢察事務官詢問時證稱：「
101年12月23日匯款的11萬4000元，其中3車即2萬8500乘以3，共8萬5500元，係要給白志明吃紅的錢，因為有簽中，剩餘的款項（按指2萬8500元）是為了買下一次的明牌。100年12月27日14萬2500元有包含報明牌及吃紅的錢，但多少是買牌，多少是吃紅，詳細金額伊不記得，是買12月31日的牌。
100年12月31日匯款2萬5000元是買101年1月2日的明牌的錢，因為他給的12月31日的牌沒有開，所以沒有給他吃紅，是直接買下一期的牌。因為101年1月2日的牌有中，所以在1月2日匯款6萬元，其中2車5萬7000元是吃紅，另外3000元是買下一期的牌，因為他12月23日的牌沒有中，所以他補償伊這一次買牌只收3000元。101年1月9日（筆錄漏繕101年1月6日）匯款28萬5000元及5萬5000元（按應為8萬5000元之誤）都含吃紅及買牌的錢，但都不記得各多少是吃紅及買牌的錢。101年1月13日匯款8萬5000元，其中2車是吃紅5萬7000元，剩下的（按指2萬8000元）是買牌。101年2月1日匯款14萬元，其中4車是吃紅11萬4000元，剩下的（按指2萬6000元）是買牌。101年2月3日匯款28萬元，含吃紅及買牌的錢，但不記得各多少是吃紅及買牌的錢。101年2月9日是匯款25萬元（應為28萬元之誤），含吃紅及買牌的錢，但不記得各多少是吃紅及買牌的錢」等語（見101年度偵字第17940號卷第56頁反面），因部分款項證人蔡明謀無法辨別該款項究屬分紅或購買中獎號碼，此部分應採對被告白志明有利之認定，認證人蔡明謀無法辨別部分應認定為被告白志明分紅款項，準此，證人蔡明謀因被告白志明提供之號碼確有中獎而匯款予被告白志明分紅之款項，分別為100年12月23日匯款8萬5500元，100年12月27日匯款14萬2500元，101年1月2日匯款5萬7000元，101年1月6日匯款8萬5000元，101年1月9日匯款28萬5000元，101年1月13日匯款5萬7000元，101年2月1日匯款11萬4000元，101年2月3日匯款28萬元，101年2月9日匯款28萬元，總計匯款138萬6000元，即如附表三編號1至9所示之金額，堪以認定。而證人蔡明謀匯款之目的係因被告白志明提供之號碼確有中獎，是證人蔡明謀是否匯款繫於被告白志明提供之號碼是否中獎，與被告白志明是否自稱香港六合彩公司人員無關，堪認證人蔡明謀前揭匯款之交付財物行為，乃取決於其事後確有依被告白志明提供之號碼簽注六合彩並中獎之行為，尚非被告白志明前揭施用詐術之行為，有何陷於錯誤所致，而與被告白志明上開施用詐術之行為，並無相當因果關係，此部分自不該當詐欺取財之構成要件，是被告白志明此部分自不構成犯罪。
㈡另證人鄭愉臻於101年3月底某日，依網站名稱「香港六合彩
大秘密網」所載之電話撥打未獲接通，遂根據該網站所記載之電話號碼，留下友人廖秉榛之姓名及手機門號，嗣於同年4月初某日，證人鄭愉臻始接獲被告李志銘之來電，證人鄭愉臻於「香港六合彩大秘密網」留下電話與被告李志銘來電之時間相差幾天之事實，業據證人鄭愉臻於原審審理時證述無訛（見原審卷第94頁），既證人鄭愉臻在「香港六合彩大秘密網」留下廖秉榛姓名及電話與被告李志銘來電與證人鄭愉臻聯絡時存有時間差，則無法排除「香港六合彩大秘密網」人員於該段時間將證人鄭愉臻所留之廖秉榛姓名及電話散布於外而經被告李志銘取得之可能性，則被告李志銘辯稱其係購買上有廖秉榛姓名及聯絡電話之六合彩工商名冊，再依其上之姓名及電話與廖秉榛聯絡等語，非無可能。
㈢基上，公訴人所舉證據，尚無法積極直接證明被告白志明確
有上開詐欺取財之犯行，被告李志銘確有前揭公然煽惑他人犯罪之犯行。此外，復查無其他具體事證足資證明被告白志明、李志銘有何公訴人所指之犯行，本案既存有合理懷疑，而致本院無法形成被告白志明、李志銘有罪之確切心證，自屬不能證明被告白志明、李志銘犯罪，本應為被告白志明、李志銘無罪之判決，惟此部分如成立犯罪，與上開經本院論罪科刑部分，分別有實質上一罪及想像競合犯之裁判上一罪關係，本院爰不另為無罪判決之諭知，附此敘明。
丙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：白志明、李志銘共同基於意圖為自己不法所有及公然煽惑他人犯罪之犯意聯絡，推由白志明於不詳時、地，在網路上刊登「六合彩準翻天」廣告，公然煽惑不定之人為六合彩之賭博，及詐騙蔡明謀如附表一、三所示金額；另推由李志銘於不詳時地，在網路上刊登「香港六合彩大秘密網」廣告，公然煽惑不定之人為六合彩之賭博，及詐騙鄭愉臻如附表二所示金額，白志明、李志銘就上開犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，應同負共犯之責。而黃陳碧娥能預見其將所有之金融機構帳戶交付於人，足供他人用為詐欺及公然煽惑他人犯罪後收受被詐騙人匯款，以遂隱匿犯罪所得財物目的之工具，竟仍基於幫助詐欺及幫助公然煽惑他人犯罪之犯意，於99年8月20日，在某不詳處所，將其所申請臺中商業銀行業銀行軍功分行帳號000000000000號帳戶之提款卡及密碼，交付予白志明作為詐騙匯款帳戶使用。因認被告白志明、李志銘此部分均涉犯刑法第339條第1項詐欺取財及同法第153條第1款煽惑他人犯罪罪嫌。被告黃陳碧娥係犯刑法第30條第1項、第339條第1項詐欺取財、第153條第1款煽惑他人犯罪罪嫌之幫助犯等語。
二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在；因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。本件被告白志明被訴上開罪嫌，經本院認定犯罪不能證明而為無罪諭知，依前開說明，毋庸論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；另認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例著有明文。
四、公訴人認為被告白志明、李志銘涉共同犯刑法第339條第1項詐欺取財及同法第153條第1款煽惑他人犯罪罪嫌，被告黃陳碧娥涉犯刑法第30條第1項、第339條第1項詐欺取財、第153條第1款煽惑他人犯罪罪嫌之幫助犯罪嫌，無非係以：告訴人蔡明謀、鄭愉臻之指述，告訴人蔡明謀提出之匯款申請書及匯款回條聯、郵政國內匯款執據單正本共10張、告訴人鄭愉臻提出之匯款單申請書、匯款申請書回條及匯款委託書影本共8張、六合彩廣告網頁資料3張；被告黃陳碧娥、白志明及李志銘上開帳號之申請書及交易明細表資料等資料為其論據。
五、訊據被告黃陳碧娥固坦承臺中商業銀行業銀行軍功分行帳號000000000000號帳戶係其申請，其並於99年8月20日將該帳戶之存摺、提款卡及密碼交付被告白志明使用一節，惟被告白志明、李志銘皆堅詞否認有何詐欺取財及煽惑他人犯罪之犯行。被告白志明辯稱：「香港六合彩大秘密網」網站非伊設立，伊亦不認識鄭愉臻，更未與李志銘共同設立「香港六合彩大秘密網」網站或共同詐騙鄭愉臻，伊無提供黃陳碧娥之帳戶給李志銘使用，不知為何鄭愉臻會匯款至黃陳碧娥之帳戶。鄭愉臻或廖秉榛購買明牌及是否遭到詐騙一事，與伊無關，鄭愉臻或廖秉榛匯款至黃陳碧娥之帳戶，乃因黃陳碧娥與李志銘間有金錢借貸關係，黃陳碧娥請李志銘將款項匯至該臺中商業銀行帳戶，白志明並於事後受黃陳碧娥之委託代為領款，不知其金錢來源及李志銘與匯款人間之關係為何，不能因此即認伊涉有此部分犯行等語；被告李志銘則以：「六合彩準翻天」網站非伊設立，伊亦不認識蔡明謀，更未與白志明共同設立「六合彩準翻天」網站或共同詐騙蔡明謀，伊事後才知白志明與蔡明謀間交易之事，伊會用到黃陳碧娥之帳戶，係因伊要返還幾年前向黃陳碧娥之借款，及支付黃陳碧娥向伊借款16萬元，故通知鄭愉臻匯款至黃陳碧娥之帳戶等語，資以抗辯；被告黃陳碧娥則辯稱：伊係冤枉，伊將帳戶借予白志明是要繳納水電費，不知白志明將伊帳戶作不法使用，伊沒有不確定故意，亦未預見白志明會將伊帳戶作非法使用，李志銘曾向伊借3萬元現金，並於101年間，先返還現金1500元，另匯款2萬8500元至伊借給白志明之臺中商業銀行帳戶內，至101年7、8月間， 伊為 幫兒子 黃至毅 清償汽車貸款，而向李志銘借款16萬元匯款至臺中商業銀行帳戶，因黃至毅說不需要，就由白志明提領款項後交還李志銘等語。
六、經查：㈠被害人蔡明謀確係因被告白志明之詐騙手法，因而匯款如附
表一所示金額至被告白志明指定之帳戶，其中附表一編號1所示金額係匯入被告黃陳碧娥帳戶內，而被害人鄭愉臻則係因被告李志銘之詐騙手法，因而匯款如附表二所示金額至被告李志銘指定之帳戶內，其中附表二編號1、9所示金額係匯入被告黃陳碧娥帳戶內，業據證人告訴人蔡明謀、鄭愉臻指述綦詳，並有告訴人蔡明謀提出之匯款申請書及匯款回條聯、郵政國內匯款執據單正本共10張、告訴人鄭愉臻提出之匯款單申請書、匯款申請書回條及匯款委託書影本共8張、六合彩廣告網頁資料3張；被告黃陳碧娥、白志明及李志銘上開帳號之申請書及交易明細表資料在卷可憑，此部分 洵堪 認定，固如前述，然執此僅足以證明被告白志明詐騙蔡明謀，被告李志銘詐騙鄭愉臻，被告黃陳碧娥之帳戶確有遭被告白志明、李志銘使用無訛，尚無法證明被告白志明、李志銘具有共犯關係，推由被告白志明詐騙蔡明謀，被告李志銘詐騙鄭愉臻及被告黃陳碧娥有幫助詐欺取財及幫助煽惑他人犯罪之犯行。
㈡再被害人蔡明謀因遭被告白志明之詐騙，匯款如附表一編號
1所示金額至被告黃陳碧娥帳戶內，被害人鄭愉臻因遭被告李志銘之詐騙，匯款如附表二編號1、9所示金額至被告黃陳碧娥帳戶內，惟被害人鄭愉臻所匯如附表二編號1所示金額，係被告李志銘向被告黃陳碧娥借款3萬元，先行返還現金1500元，另指示被害人鄭愉臻直接匯款2萬8500元至被告黃陳碧娥前開帳戶內，另附表二編號9所示金額則係被告黃陳碧娥為清償其兒子黃至毅之汽車貸款遂向被告李志銘借款16萬元，被告李志銘復指示被害人鄭愉臻直接匯款16萬元至被告黃陳碧娥帳戶內，然因被告黃陳碧娥之子黃至毅表示不須向他人借款，故被告黃陳碧娥委由被告白志明將被告黃陳碧娥帳戶內之款項提領後返還予被告李志銘之事實，迭據被告白志明、李志銘、黃陳碧娥於偵訊及原審審理供述在卷（見101年度偵字第17940號卷第41頁反面至第42頁、101年度偵字第25366號卷第99頁反面、原審卷第110頁反面至第112頁反面、第113頁反面至第115頁），互核相符，並據證人黃至毅於原審審理時證述在卷（見原審卷第116頁），此部分應堪認定。至被告黃陳碧娥雖於102年3月6日檢察事務官詢問時供述係於101年7、8月間，伊為幫兒子黃至毅清償汽車貸款，而向李志銘借款16萬元等語（見101年度偵字第17940號卷第41頁反面），惟被告黃陳碧娥係00年00月00日出生，有其年籍資料在卷可憑，其於102年3月6日供述時，已73歲，難免有因年邁而記憶力退化之情形，且其同日亦供陳：向李志銘借錢是李志銘還伊2萬5000元後不久伊就借16萬元，伊說是7、8月，可能是記錯等語在卷（見101年度偵字第17940號卷第41頁反面至第42頁），更足徵被告黃陳碧娥對何時向被告李志銘借款16萬元已不復記憶，自不得執此部分之供述即遽為被告白志明、李志銘、黃陳碧娥不利之認定。是以，被害人鄭愉臻匯款至被告黃陳碧娥帳戶之原因或係被告李志銘返還被告黃陳碧娥之借款或因被告黃陳碧娥向被告李志銘之借款而經由被告李志銘指示被害人鄭愉臻直接匯款至被告黃陳碧娥帳戶內，均與被告白志明無涉，而被害人蔡明謀依被告白志明指示匯款至被告黃陳碧娥帳戶之原因亦查無證據證明與被告李志銘有關，當不能僅憑被害人蔡明謀遭被告白志明之詐騙，匯款如附表一編號1所示金額至被告黃陳碧娥帳戶內，被害人鄭愉臻遭被告李志銘之詐騙，匯款如附表二編號1、9所示金額至被告黃陳碧娥帳戶內之事實，即據以推論被告白志明、李志銘係屬共犯關係，兩人間互有犯意聯絡及行為分擔，推由被告白志明於不詳時、地，在網路上刊登「六合彩準翻天」廣告，公然煽惑不定之人為六合彩之賭博，及詐騙被害人蔡明謀如附表一、三所示金額；另推由被告李志銘於不詳時地，在網路上刊登「香港六合彩大秘密網」廣告，公然煽惑不定之人為六合彩之賭博，及詐騙被害人鄭愉臻如附表二所示金額。
㈢再按幫助犯，非但行為之外形可認為幫助，且必須與正犯有
犯意之聯絡。若幫助之人，誤信為正當行為，並無違法之認識，則其行為縱予正犯以助力，尚難遽令負幫助之罪責，有最高法院20年上字第1828號判例可資參照，是刑法上幫助犯之成立，須行為人基於幫助正犯犯罪之意思，予正犯以精神上或物質上之助力而參與犯罪構成要件以外之行為，以助成正犯犯罪之實施為要件。如果，雖在外形上，可認為幫助，但對正犯之犯罪，無違法之認識，而欠缺幫助犯罪之故意，係基於其他原因，即難論以幫助犯。且按詐欺集團成員取得被告帳戶之帳號等資料之可能原因多端，或因被告有利可圖而主動告知，抑或於無意間洩漏，甚或因被告遭詐騙、脅迫始提供告知予詐欺集團成員知情，皆不無可能，並非必然係出於幫助該詐欺集團成員之犯意或不確定故意為之，苟被告提供告知前開帳戶之帳號等相關資料予他人時，主觀上並無幫助他人為詐欺犯罪之認識，自難僅憑被害人遭詐騙之款項係匯入被告帳戶，即認被告確有幫助詐欺取財之犯行。且一般人對於社會事物之警覺性或風險評估，常因人而異，此觀諸詐騙集團之詐騙手法雖經政府大力宣導及媒體大幅報導，仍有眾多被害人受騙，且被害金額甚高，其中亦不乏高級知識分子等情，即可明瞭。是有關詐欺犯罪成立之有無，自不得逕以被告所持有之帳戶資料是否交付他人，或帳號資料有無告知他人知悉，甚或交付後有無淪為犯罪集團使用以為斷，尚須衡酌被告所辯提供或告知之原因是否可採，並綜合行為人之素行、教育程度、財務狀況與行為人所述情節之主、客觀情事，本於推理作用、經驗法則，以為判斷之基礎。從而，本件應予審究者厥為：被告究竟基於何原因提供告知前開帳戶之相關資料，且被告對於因此帳戶即可能供他人作為犯罪工具，作為向前揭被害人詐欺取財之匯款帳戶使用，主觀上有無認識或預見。
㈣訊之被告黃陳碧娥警詢、偵查及原審審理時均供稱： 伊上開
帳戶係借予白志明使用等語，核與被告白志明以證人身分所證情節相符（見原審卷第110頁），足徵被告黃陳碧娥所言非虛。而被告黃陳碧娥與被告白志明昔為鄰居關係，被告白志明稱呼被告黃陳碧娥「阿姨」一節，亦據被告白志明以證人身分證述在卷（見原審卷第109頁反面），則被告黃陳碧娥與被告白志明雖非誼屬至親，但關係亦非疏離，則被告黃陳碧娥因信任被告白志明而將其上開帳戶借予被告白志明使用，亦與常情相符。職是，被告黃陳碧娥既係因信任而將其帳戶借予被告白志明使用，其主觀上認知上開帳戶資料為提供被告白志明之合法使用，並基於與被告白志明之信賴關係，認被告白志明所言為真而出借前述帳戶帳戶資料，則其對於前開帳戶資料將否供他人作為詐騙財物及煽惑他人犯罪匯款之工具，尚難謂有預見，要難僅以交付前開帳戶之存摺、提款卡、密碼之行為，遽認被告黃陳碧娥確有幫助詐欺取財之不確定故意。
㈤又按我國為杜絕利用人頭帳戶詐欺取財之層出不窮，向來對
於提供人頭帳戶之處罰，率多係以間接之情況證據推論提供人頭帳戶者具有不確定之幫助故意，而追究其罪責，並非以直接之積極證據以證明其幫助詐欺取財犯行。惟因目前治安機關積極查緝利用人頭帳戶詐欺取財之犯罪方式，詐欺集團價購取得人頭帳戶不易，而改以詐騙手法取得人頭帳戶，並趁被害人未及警覺發現前，以之充為臨時人頭帳戶而供詐欺取財短暫使用者，亦時有所聞，因而交付金融機構帳戶之人是否成立幫助詐欺取財罪，既因有上開受詐騙或輾轉而交付金融機構帳戶資料之可能，基於無罪推定、罪疑唯輕之證據法則，則就提供帳戶資料者，是否確係基於直接故意或間接故意而為幫助詐欺，自應從嚴審慎認定，倘交付帳戶資料者有可能是遭詐騙所致，或其迂迴取得者之使用已逸脫提供者原提供用意之範圍，而為提供者所不知並無法防範者，於此情形，對其幫助犯罪故意之認定，無法確信係出於直接故意或間接故意為之，而仍有合理懷疑存在時，自應為有利於行為人之認定，以免過度逸脫無罪推定原則。被告黃陳碧娥為00年00月00日出生，業如前述，年紀相當老邁，教育程度為國小畢業，有其警詢筆錄受詢問人欄可稽（見警卷第5頁），以一年逾70歲、教育程度國小畢業之老婦人而觀，其將帳戶借予關係匪淺之被告白志明使用，實難苛以其對被告白志明將其出借之帳戶作為詐欺取財及煽惑他人犯罪之匯款帳戶使用，主觀上有認識或預見。是被告黃陳碧娥將其帳戶借予被告白志明使用，而未詳加查證被告白志明使用之目的，或有其疏失之處，然尚難遽此推論被告黃陳碧娥於交付上開帳戶資料時，對於該帳戶資料將遭持以作為詐欺取財及煽惑他人犯罪不法用途乙事，確已明知或可得而知，而具有幫助詐欺取財之故意。
六、綜上所述，本案公訴人所舉之證據及卷內所有直接或間接證據，尚未達一般人均不致有所懷疑，而得確信被告白志明、李志銘、黃陳碧娥有公訴意旨所指之上開犯行，本院復查無其他積極證據足以證明被告白志明、李志銘、黃陳碧娥確有公訴意旨分別所指之詐欺取財、煽惑他人犯罪及幫助詐欺取財、幫助煽惑他人犯罪犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，此部分應屬不能證明被告白志明、李志銘、黃陳碧娥犯罪，自為被告白志明、李志銘、黃陳碧娥無罪判決之諭知。
丁、撤銷改判部分：原審經審理結果，認為被告白志明、李志銘、黃陳碧娥上開犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：
㈠原審認證人蔡明謀、鄭愉臻於警詢及檢察事務官所為之陳述
為審判外陳述，無證據能力，然又採用證人蔡明謀於檢察事務官、證人鄭愉臻於警詢及檢察事務官所為之陳述作為認定被告白志明、李志銘不利之實體證據，其採證用法顯有所矛盾。
㈡附表三所示金額係證人蔡明謀匯款予被告白志明作為被告白
志明提供號碼供證人蔡明謀下注中獎後分紅之款項，此部分自不構成詐欺取財罪，並應為不另為無罪判決之諭知，原審認此部分被告白志明亦構成詐欺取財罪並予以論罪科刑，容有違誤。
㈢「香港六合彩大秘密網」網站查無證據證明係被告李志銘設
立或刊登，此部分亦應為不另為無罪判決之諭知，原審認該網站係被告李志銘設立並予以論罪科刑，亦有所不當。
㈣被告白志明、李志銘係單獨各自犯罪，彼此間並無犯意聯絡
及行為分擔，原審認被告白志明、李志銘係共犯關係，進而認被告白志明對被告李志銘詐騙被害人鄭愉臻之行為；被告李志銘對被告白志明設立「六合彩準翻天」網站及詐騙被害人蔡明謀之行為，應同負共同正犯責任，並皆以共犯關係，論罪科刑，亦有未洽。
㈤被告黃陳碧娥係因基於與被告白志明之信賴關係，認被告白
志明所言為真而出借前述帳戶存摺、提款卡及告知密碼，則其對於前開帳戶資料將否供他人作為詐騙財物及煽惑他人犯罪匯款之工具，尚難謂有不確定故意，原審遽認被告黃陳碧娥提供金融機構帳戶之提款卡、密碼及存摺與他人，供他人作為實行詐欺取財犯罪使用，雖並未參與詐欺取財之行為，然其係以幫助之意思，參與詐欺取財構成要件以外之行為，係犯刑法第30條第1項前段及同法第339條第1項之幫助詐欺取財罪而予科刑，尚有未合。
基上，被告白志明、李志銘上訴意旨，就否認犯行部分之爭執，雖無理由，然就上開㈡至㈤所示部分，所執上訴理由則有理由，且原判決既有上述㈠所示部分之可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，修正前刑法第339條第1項、第153條第1款、第41條第1項前段，第55條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中華民國103年11月5日
刑事第三庭審判長法官唐光義
法官莊秋燕法官游秀雯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳三軫中華民國103年11月5日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第153條以文字、圖畫、演說或他法，公然為左列行為之一者，處2年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金：
一、煽惑他人犯罪者。
二、煽惑他人違背法令，或抗拒合法之命令者。修正前刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一（被害人蔡明謀匯款購買六合彩中獎號碼金額）：
┌──┬───────┬───────┬─────────┐│編號│匯款時間│匯款金額（單位│匯入帳號││││：新臺幣元）││├──┼───────┼───────┼─────────┤│1│100年12月23日│2萬8500元│被告黃陳碧娥之臺中│││（星期五）││商業銀行軍功分行帳│││││號000000000000號帳│││││戶│├──┼───────┼───────┼─────────┤│2│100年12月31日│2萬5000元│被告白志明之中華郵│││（星期六）││政臺中福平里郵局帳│││││號00000000000000號│││││帳戶│├──┼───────┼───────┼─────────┤│3│101年1月2日│3000元│被告白志明之 兆豐商 │││（星期一）││銀銀行臺中分行帳號│││││00000000000號帳戶│├──┼───────┼───────┼─────────┤│4│101年1月13日│2萬8000元│被告白志明之兆豐商│││（星期五）││銀銀行臺中分行帳號│││││00000000000號帳戶│├──┼───────┼───────┼─────────┤│5│101年2月1日│2萬6000元│被告白志明之兆豐商│││（星期三）││銀銀行臺中分行帳號│││││00000000000號帳戶│├──┼───────┼───────┼─────────┤││合計│11萬0500元││└──┴───────┴───────┴─────────┘附表二（被害人鄭愉臻匯款購買4號中獎號碼金額）：
┌──┬───────┬───────┬─────────┐│編號│匯款時間│匯款金額（單位│匯入帳號││││：新臺幣元）││├──┼───────┼───────┼─────────┤│1│101年4月13日│2萬8500元│被告黃陳碧娥之臺中│││（星期五）││商業銀行軍功分行帳│││││號000000000000號帳│││││戶│├──┼───────┼───────┼─────────┤│2│101年4月16日│17萬1000元│被告李志銘之中國信│││（星期一）││託商業銀行帳號0026│││││000000000號帳戶│├──┼───────┼───────┼─────────┤│3│101年4月18日│28萬5000元│被告李志銘之中國信│││（星期三）││託商業銀行帳號0026│││││000000000號帳戶│├──┼───────┼───────┼─────────┤│4│101年4月18日│28萬5000元│被告李志銘之中國信│││（星期三）││託商業銀行帳號0026│││││000000000號帳戶│├──┼───────┼───────┼─────────┤│5│101年4月20日│47萬5000元│被告李志銘之中國信│││（星期五）││託商業銀行帳號0026│││││000000000號帳戶│├──┼───────┼───────┼─────────┤│6│101年4月20日│47萬5000元│被告李志銘之中國信│││（星期五）││託商業銀行帳號0026│││││000000000號帳戶│├──┼───────┼───────┼─────────┤│7│101年4月20日│47萬5000元│被告李志銘之中國信│││（星期五）││託商業銀行帳號0026│││││000000000號帳戶│├──┼───────┼───────┼─────────┤│8│101年4月25日│12萬5000元│被告李志銘之中國信│││（星期三）││託商業銀行帳號0026│││││000000000號帳戶│├──┼───────┼───────┼─────────┤│9│101年4月25日│16萬元│被告黃陳碧娥之臺中│││（星期三）││商業銀行軍功分行帳│││││號000000000000號帳│││││戶│├──┼───────┼───────┼─────────┤││合計│247萬9500元││└──┴───────┴───────┴─────────┘附表三（蔡明謀匯款予白志明分紅金額）：
┌──┬───────┬───────┬─────────┐│編號│匯款時間│匯款金額（單位│匯入帳號││││：新臺幣元）││├──┼───────┼───────┼─────────┤│1│100年12月23日│8萬5500元│被告黃陳碧娥之臺中│││（星期五）││商業銀行軍功分行帳│││││號000000000000號帳│││││戶│├──┼───────┼───────┼─────────┤│2│100年12月27日│14萬2500元│被告白志明之兆豐商│││（星期二）││銀銀行臺中分行帳號│││││00000000000號帳戶│├──┼───────┼───────┼─────────┤│3│101年1月2日│5萬7000元│被告白志明之兆豐商│││（星期一）││銀銀行臺中分行帳號│││││00000000000號帳戶│├──┼───────┼───────┼─────────┤│4│101年1月6日│8萬5000元│被告白志明之兆豐商│││（星期五）││銀銀行臺中分行帳號│││││00000000000號帳戶│├──┼───────┼───────┼─────────┤│5│101年1月9日│28萬5000元│被告白志明之兆豐商│││（星期一）││銀銀行臺中分行帳號│││││00000000000號帳戶│├──┼───────┼───────┼─────────┤│6│101年1月13日│5萬7000元│被告白志明之兆豐商│││（星期五）││銀銀行臺中分行帳號│││││00000000000號帳戶│├──┼───────┼───────┼─────────┤│7│101年2月1日│11萬4000元│被告白志明之兆豐商│││（星期三）││銀銀行臺中分行帳號│││││00000000000號帳戶│├──┼───────┼───────┼─────────┤│8│101年2月3日│28萬元│被告白志明之兆豐商│││（星期五）││銀銀行臺中分行帳號│││││00000000000號帳戶│├──┼───────┼───────┼─────────┤│9│101年2月9日│28萬元│被告白志明之兆豐商│││（星期五）││銀銀行臺中分行帳號│││││00000000000號帳戶│├──┼───────┼───────┼─────────┤││合計│138萬6000元││└──┴───────┴───────┴─────────┘