裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院99年上訴字第4號刑事判決
裁判日期：民國99年06月08日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決99年度上訴字第4號上訴人即被告甲○○選任辯護人 陳信伍 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺東地方法院98年度訴字第182號中華民國98年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署98年度偵字第351號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯非法持有空氣槍罪，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之空氣槍壹支（槍枝管制編號:0000000000號，含瞄準器壹具、高壓鋼瓶壹個）、槍管壹支、拆卸槍枝零件壹批、高壓鋼瓶壹個及加重BB彈拾伍顆，均沒收之。
事實
一、甲○○基於持有空氣槍之犯意，於民國98年2月13日下午2時許，在臺東縣臺東市○○路某網咖內，經由「YAHOO!奇摩拍賣」網站向真實姓名年籍不詳之成年人，以新臺幣1萬餘元之代價，訂購以外接高壓鋼瓶內氣體為動力，可發射直徑8MM金屬彈丸具有殺傷力之空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，並含瞄準器1具、高壓鋼瓶1個），於翌日中午，上開空氣槍併同供上開空氣槍使用之槍管1支、拆卸槍枝零件1批寄送至臺東縣臺東市○○路○○巷○○號甲○○住處，甲○○收受後，未經許可而持有上開具有殺傷力之空氣槍。嗣甲○○為供前揭空氣槍射擊之用，又至同縣市○○街上之「外籍兵團」及中正路上之「槍寶貝」店內，分別購買高壓鋼瓶1個及加重BB彈15顆。迄於98年2月17日凌晨1時50分許，經警在上開住處內查獲，並當場扣得前揭空氣槍1支（含瞄準器1具、高壓鋼瓶1個）及其所有供上開空氣槍使用之槍管1支、拆卸槍枝零件1批、高壓鋼瓶1個及加重BB彈15顆。
二、案經臺東縣警察局臺東分局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據」其立法意旨，乃在於確保被告之反詰問權。同法第159條之5第1項規定「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（同法第159條之1至第159條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」同法第2項規定「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終詰前聲明異議者，視為有前項之同意」其立法意旨，則在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意傳聞證據可作為證據；但因我刑事訴訟法尚非採徹底之當事人進行主義，乃又限制以法院認為適當者，始得為證據。因此，當事人同意或依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已放棄其反對詰問權，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據（最高法院97年度台非字第5號判決參酌）。
二、本案檢察官、被告及其辯護人於原審、本院準備程序及審判期日時，就本案卷內各書證、扣案證物、相片等，均未爭執其證據能力（詳原審卷第25頁反頁、第40頁、本院卷第74頁、第92頁），且迄本院於言詞辯論終結前，亦未就本院調查之證據主張有刑事訴訟法所定不得為證據之情形，是應認渠等已同意本案卷內證據資料均得作為本案證據，揆諸上開說明，經本院審酌後，認卷內證據資料並無違法取證或係違背法定程序所取得，或有其他不適當之情形，故本案中經本院合法調查之證據，均應有證據能力，合先敘明。
乙、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上開事實，業據被告甲○○於警偵訊及原審審理中坦承不諱。又扣案之空氣槍1把（槍枝管制編號：000000000號，並含瞄準器1具、高壓鋼瓶1個）經以檢視法、性能檢驗法及動能測試法鑑定屬氣體動力式槍枝，以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，欠缺槍機拉柄，經以螺絲起子替代拉柄上膛，再以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑8mm、重量2.1g）最大發射速度為131公尺/秒，計算其動能為18焦耳，換算其單位面積動能為35焦耳/平方公分，而就殺傷力之相關數據，依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，即足以進入人體皮肉層，本件之空氣槍應具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局98年3月25日刑鑑字第0980029687號鑑驗書在卷足憑（偵查卷第15頁至第17頁）。並有臺東縣警察局臺東分局搜索扣押筆錄、刑案現場位置測繪圖、刑案現場照片4張附卷可稽（警卷第8頁至第15頁），復有被告自承係其所有供上開空氣槍使用之槍管1支、拆卸槍枝零件1批、高壓鋼瓶1個及加重BB彈15顆扣案可資佐證。
(二)至被告及其辯護人於本院審理中雖辯稱：被告所持有之槍枝欠缺槍機拉柄，非完整之槍枝，如未有槍枝拉柄，即無法發射，該槍枝拉柄係刑事警察局測試時自行以螺絲起子替代，顯係刑事警察局自行修復該槍枝，否則該槍枝即無法發射；又被告所持有之子彈係BB彈，並非金屬彈丸，刑事警察局竟以「金屬彈丸」測試，顯又係自行尋找子彈測試，但金屬彈丸與BB彈發射之動能截然不同，不能以刑事警察局之鑑驗書即認本案被告所持有空氣槍具有殺傷力，並請求再送鑑定云云。惟查：本件扣案空氣槍雖欠缺槍機拉柄，但經鑑定機關即內政部警政署刑事警察局實施鑑定之人員以螺絲起子替代拉柄上膛即可發射，足見扣案空氣槍其拉柄之替代物甚為簡易。況由被告於檢察官偵查中所自承於購買後曾換過槍的彈簧，目的是為使其更有力一點等語（偵查卷第13頁），可知被告對空氣槍的構造及如何使用應頗為瞭解，是被告於購得空氣槍時，縱未有槍機拉柄，被告仍能以螺絲起子或其他物代之而使其具有發射動能，自難以查獲時未有槍機拉柄，即遽認扣案空氣槍非屬完整槍枝，是被告此部分所辯已難採認。再者，空氣槍只要以適合之彈丸射擊，其彈丸單位面積動能達到足以進入人體皮肉層即20焦耳／平方公分以上，即足認對人體具有殺傷力，至行為人遭查獲時是否持有該適合之彈丸，與空氣槍是否有殺傷力無涉。被告及其辯護人徒以被告僅持有BB彈，但鑑定機關卻以金屬彈丸測試，而質疑該鑑定報告之證明力云云，亦無可採。被告及其辯護人請求再將扣案空氣槍送鑑定乙節，本院亦認並無必要，併此說明。
(三)綜上，本案被告未經許可，持有具有殺傷力之空氣槍之事實事證明確，堪以認定。
二、論罪及刑之減輕之理由：
(一)核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有空氣槍罪。
(二)次查，被告自承購買持有具有殺傷力之空氣槍，其目的僅在射擊鳥類乙情，此由被告於購得扣案空氣槍後，僅再購買加重BB彈乙事足以證之，是可認被告並無持以傷害他人之意；況按司法院大法官會議第669號解釋略謂：槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項規定未經許可製造、販賣、運輸具殺傷力之空氣槍部分，不論行為人犯罪情節之輕重，均以無期徒刑或5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2年6月以上之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應。首揭規定有關空氣槍部分，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，有違憲法第23條之比例原則，應自本解釋公布之日起至遲於1年屆滿時，失其效力等語，固係針對同條例第8條「第1項」之未經許可「製造、販賣、運輸」具殺傷力之空氣槍罪所為解釋，但如須針對同條第1項新增減輕其刑或另為適當刑度之規定，勢必亦將一併檢討同條其餘各項關於「空氣槍」之犯罪刑度，以免出現輕重失衡之情形，故前揭解釋關於比例原則之闡釋，於審酌是否依刑法第59條減輕其刑時，亦應予以斟酌。本案被告所犯為法定本刑「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」之重罪，依其收受、持有扣案空氣槍之原因及環境背景等客觀情狀，可知其違法情節尚屬輕微，縱使科處法定罪低刑度，仍足以引起一般同情，而有情輕法重之事由，堪予憫恕，爰依刑法第59條酌減其刑。
三、撤銷改判之理由
(一)原審認被告事證明確予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴按受徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之刑之罪者，為累犯，刑法第47條第1項定有明文。所謂「執行完畢」，於數罪併罰案件，係指就該數罪所定之執行刑，執行完畢而言，如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，而先行執行，但於該數罪之應執行刑執行完畢之前，不能謂先確定之罪已執行完畢（最高法院99年度台非字第104號判決參酌）。查本件被告前於96年間因施用毒品案件，經臺灣臺東地方法院以96年度易字第379號判處有期徒刑3月，如易科罰金以新台幣1千元折算1日確定（於97年5月9日准易科罰金執行完畢）；另因於95年11月10日經查獲非法持有空氣槍，經本院於97年9月8日以97年度上訴字第64號判處有期徒刑9月確定，嗣減刑為有期徒刑4月15日，並與前開96年度易字第379號所處有期徒刑3月，經本院以97年度聲字第237號裁定定其應執行刑為有期徒刑7月；又被告於97年間因犯施用第一級、第二級毒品罪，經臺灣臺東地方法院以97年度訴字第220號判處應執行有期徒1年2月確定。嗣經檢察官就被告上開所犯各罪所定之執行刑，扣除已執行部分，換發執行指揮書，被告於98年2月17日入監，執行期滿日為99年8月26日，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表（前科紀錄表誤載該本院97年度聲字第237號裁定法院為臺灣臺東地方法院）在卷可稽。被告於98年2月17日凌晨1時50分許經警查獲前非法持有本案空氣槍之行為，係於所犯上開各罪裁定定執行刑之執行完畢日期以前。揆諸前揭規定及說明，其前案既未執行完畢，被告本件犯行，即與累犯之構成要件不符，自不得論以累犯。詎原審就被告有無累犯事實之事項，未詳予調查，即論以累犯，並加重其刑，顯有適用法則不當之違誤。⑵被告有刑法第59條所定酌減之情狀詳如上述，原審漏未審酌，亦有不當。從而被告上訴意旨爭執扣案空氣槍之殺傷力，並據以指摘原判決不當，固非可取，然原判決既有上開瑕疵，仍難維持，本院自應予撤銷改判。
(二)爰審酌被告前於97年9月8日因持有空氣槍，經本院判處有期徒刑9月確定，經減刑為有期徒刑4月又15日，猶不知警惕，再次購買本件空氣槍而非法持有之，惟其持有空氣槍之目的僅為供射擊鳥類使用，且為警查獲時確僅持有加重型BB彈，及被告對犯罪事實尚知坦承，態度尚屬良好，並兼衡其持有空氣槍仍對於他人生命、身體安全構成潛在之威脅等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分，諭知如易服勞役之折算標準。至扣案之空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含瞄準器1具、高壓鋼瓶1個）係屬違禁物，依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。另扣案之槍管1支、拆卸槍枝零件1批、高壓鋼瓶1個及加重BB彈15顆，係被告所有供上開空氣槍使用，為本案供犯罪所用之物，業據被告於原審審理時供承無訛（原審卷第40頁反頁），併依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第59條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中華民國99年6月8日
刑事庭審判長法官何方興
法官王紋瑩法官許仕楓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年6月8日
書記官陳有信附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。