裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年重上更(一)字第366號刑事判決
裁判日期：民國93年04月08日
裁判案由：違反醫師法等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度重上更㈠字第三六六號Ｃ
上訴人即被告甲○○選任辯護人蔡淑媛右上訴人因違反醫師法等案件，不服中華民國八十九年二月廿九日台灣台南地方法院八十八年度易字第五六號第一審判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第五八八九號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑貳年；緩刑參年，緩刑期內付保護管束；扣案附表編號01至40所示物品均沒收。
事實
一、甲○○未取得醫師資格，竟在台南市○○路○段○○號開設「全右診所」任實際負責人，自民國（下同）八十六年六月間起，以每月新台幣（下同）六萬元，聘雇具有醫師資格 何傑 （經原審判處有期徒刑一年二月，緩刑三年確定）充當人頭，擔任全右診所名義負責人，惟實際上全右診所有部分病患，係由甲○○看診及從事量血壓、打針、檢查喉嚨等醫療行為。何傑、甲○○均為從事業務之人，竟共同基於為自己不法所有犯意聯絡，由何傑代表「全右診所」與中央健康保險局（下稱健保局）簽訂合約，作為全民健保指定診所，就病患非屬何傑看診，而由甲○○看診部分，亦以何傑為診所負責人名義，由甲○○在病患所留置健保卡上，以預為蓋用、預填病歷、換取非處方藥方式，將明知為不實事項，登載於業務上所掌中央健康保險局保險對象門診就醫紀錄明細表，按月持向健保局，詐領醫療補助，致健保局陷於錯誤，直至八十七年四月間止，健保局共交付五十四萬八千二百六十九元給全右診所，足生損害於健保局。嗣於八十七年四月廿一日下午五時卅分許，經台灣台南地方法院檢察署檢察官簽發搜索票，交台南市警察局在上址搜索查獲，計扣得附表所示物品四十種、健保卡五十三張、兒童健康手冊一本、處方箋五十七張及病歷表二一六份在案。
二、案經中央健康保險局南區分局告發台南市警察局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對未取得醫師執照等情坦承不諱，然否認有右述違反醫師法、詐欺及行使業務上登載不實文書犯行，辯稱：⑴證人 郭彩鳳 於偵查中證稱有瑕疵，且其於警偵訊供述不利於伊之證詞，非出於證人郭彩鳳自由意志；又共犯何傑、證人 蕭瑞溶 醫師、 朱雅聰 ，均為全右診所工作人員，未供稱伊係全右診所負責人，亦無人供稱伊有從事看診或寫病歷行為。⑵全右診所房屋，非伊所有，故不可能係該診所負責人，事實上全右診所，有何傑、蕭瑞溶二位醫師，負責看診，伊非醫師，不會看病，伊僅為全右診所總務，受雇於何傑，祇幫病人打針、包藥、作Ｘ光檢驗、掛號、量體溫，及幫助何傑醫師重抄整理處方箋，未有從事醫療看診業務。⑶健保局人員來診所查訪時，親眼看見蕭瑞溶醫師在幫病患看病，伊未在診所，自不可能替患者看病。⑷又病患多人於偵訊或訪查時，雖指認由伊看診，然因當時提供指認相片，係錄影後翻拍，模糊不清，且事後於審理中，已無人指認伊，為渠等看病診療，故渠等當時指認，應屬錯誤，自以在審理供述為正確，且健保局訊問病患，既無錄影、亦無錄音，係屬審判外陳述，又與事實不符，自不得採為論罪證據。⑸至證人 王儷玲 雖指認係由伊看診，然前後供述不一，參酌其他病患供述，應認伊僅係輔助蕭瑞溶醫師，為病患打針包藥，是以病患王儷玲所供，應有誤解。⑹又診所中查扣健保卡，均為病患所留下，由全右診所代保管而已，該些病患未以健保卡，向全右診所換取非處方箋成藥；至扣案藥品及物品，經台南市衛生局鑑定結果，雖包括禁藥、偽藥及劣藥，但此均為診所前負責人 王國泰 生前所服用，其死後未整理遺物，致留在診所；又扣案食品雞卵油、酸痛藥膏、鼻炎藥及香皂，係伊供自己使用，且該藥品等均在房間抽屜查獲數量甚微，足證均非交患者物品。⑺至公訴人謂病患 李霖霖 ，從未到全右診所看病，然全右診所，向中央健保局申請給付醫療紀錄卻有載明，而認伊有詐欺犯行，然伊既未從事醫療業務，亦無製作不實醫療紀錄，更不過問申報健保事情，自不得依此推斷伊涉有詐欺犯行云云。惟查：
㈠被告甲○○於右揭時地為病患看診事實，業據被告於八十九年十月九日本院上訴
審及於本院更一審供承在卷（詳本院上訴卷一二○頁及本院更一卷㈡十九頁），核與共犯何傑於偵查中供稱：全右診所實際負責人是甲○○，伊於八十六年六月卅日，始任負責人，甲○○每月付伊六萬元等語（詳偵查卷十三頁背面），共犯何傑在原審供稱：伊只是名義負責人，收入皆由甲○○付薪水給伊，業務及金錢由甲○○管理；給蕭瑞溶醫師薪水是甲○○管的，伊不知道，診所以前是王國泰的，王國泰把診所出讓，是與甲○○簽約的，與健保局簽約是由伊去簽的等情相符（詳原審卷㈠十七頁及背面、三十頁），復經證人郭彩鳳於全右診所遭搜索時在警訊供稱：全右診所申請執照時，係以何傑名義申請，但實際負責人是甲○○，其係甲○○以月薪三萬元僱用，平日甲○○、何傑及蕭瑞溶三人，均有在門診看診，何傑因年齡較長，故較少來；警方查扣五十七張處方箋，是甲○○所填寫，甲○○沒有固定看診時間，但晚上看診機會較多等語（詳原審卷㈠四四頁）。而被告甲○○雖辯稱，全右診所房屋非其所有，然此與其是否確為全右診所實際負責人，無絕對關聯，共犯何傑、證人郭彩鳳，嗣後雖翻供，改稱全右診所實際負責人為何傑，非甲○○云云，核均屬事後迴護被告之詞，不足採信。故被告甲○○確為全右診所實際負責人，應屬無疑。
㈡又病患王儷玲於原審證稱：是由甲○○為我看病的，我一般是去看皮膚，印象中
只有甲○○為我看病，沒有他人接手，我不常去，但去過二次以上，印象中都是甲○○幫我看的等語（詳原審卷㈠六七頁）。另病患 陳玫君 於原審證稱：蕭醫師看診時，甲○○醫師在旁幫忙打針、蒸喉嚨等語（詳原審卷㈡八四頁）。又病患 吳文蘭 、 徐秋燕 、陳玫君於原審供稱：是由蕭瑞溶醫師看診，由甲○○包藥打針等語（詳原審卷㈠六六頁）。被告甲○○雖辯稱，其有放射線診斷設備操作員及格證書，然其既僅為放射線診斷設備操作員，自僅能從事放射線診斷設備操作，且衡諸全右診所已請有專業護士，上開包藥、打針、掛號、蒸喉嚨等工作，理應由護士在醫師指示來作，豈可由診所負責對外連絡總務或放射線診斷設備操作員來操作，參酌病患間有人稱呼被告甲○○為「黃醫師」，則更佐證被告甲○○確有逾越權限，擅為病患看診、打針、蒸喉嚨等執行醫療業務行為無疑。再參以病患 顏國興 、 陳怡蘭 、 李甄妮 、 林秀月 、 王嘉惠 、徐秋燕、陳玫君、吳文蘭、王儷玲、 莊素卿 等人，於中央健保局南區分局業務訪查時均明確陳稱，渠等均係由被告甲○○看診無訛，有中央健康保險局南區分局八十七年七月七日健保南醫字第八七○三○九五七號函附台南市全右診所相關病患訪問紀錄及訪談時錄音帶在卷可稽（詳外放健保局函文卷），核與病患莊素卿、顏國興、 顏國文 、 許和傑 於警訊供證，係由被告看診等情相符（詳台南市警察局二五○號警卷十至十三頁），益證被告甲○○有看診屬實。
㈢再者全右診所是由何傑代表與健保局簽訂合約為全民健保指定診所，乃被告甲○
○與何傑所不爭事實，而全右診所以留置健保卡預為蓋用、預填病歷、換取非處方藥等詐術，將明知為不實事項，登載於業務上所掌中央健康保險局保險對象門診就醫明細表，按月持向中央健康保險局申領醫療補助，致中央健康保險局，陷於錯誤，而交付補助款，足生損害於健保局等事實，亦據證人 黃素菁 於原審證稱：（你們在健保局訪查紀錄時說，全右診所多蓋一格健保卡，就讓你們打點滴或領藥？）是的，我有多拿一條藥膏等語（詳原審卷㈡八一頁背面）。病患陳怡蘭於健保局南區分局業務訪查時亦供稱：從貴局所提供五次就醫資料，據我回憶，應是八十六年七月廿七日，親自就診打點滴多蓋一格，八十六年七月十八日，沒有去看病等語（詳同上外放健保局函文卷九至十頁）。另病患李霖霖亦於查訪時供稱：從未到全右診所看診等語（詳同上外放健保局函文卷七五頁）。惟全右診所於向健保局申請健保給付醫療記錄，卻載明病患李霖霖，曾於八十七年一月八日、八十七年一月十六日就診，有健保局南區分局八十七年七月七日健保南醫字第八七○三○九五七號函附台南市全右診所相關病患訪問紀錄可稽，及全右診所病患保險對象門診就醫紀錄明細表在卷可稽（詳同上外放健保局函文卷）。
㈣此外復有八十七年四月廿一日下午五時卅分許，由台灣台南地方法院檢察署檢察
官，簽發搜索票，由台南市警察局員警，在全右診所查獲附表所示物品四十種、健保卡五十三張、兒童健康手冊一本、處方箋五十七張及病歷表二一六份扣案可佐，復有搜索扣押證明筆錄在卷足稽。被告甲○○辯稱：扣案健保卡，均係病患所留下，由診所代為保管而已，至扣案藥品，均為診所前負責人王國泰醫師，生前自己在服用，死後未整理遺物，致留在診所；至於食品雞卵油、酸痛藥膏、鼻炎藥及化妝品香皂，係其自己在使用，且上開藥品，均係在房間抽屜查獲，數量甚微等情，足證均非交給患者之物云云。然警員執行搜索當日，是在全右診所行政職員郭彩鳳辦公桌抽屜，查獲陳玫君等病患健保卡卅九張。另於八十七年四月廿二日凌晨零時廿分許，全右診所職員郭彩鳳，於被移送警局拘留所，由女警對 郭女 搜身時，在郭彩鳳身上查獲 曾龍傑 等病患健保卡十四張，有八十七年七月廿二日台南市警察局刑警隊製作執行搜索報告在卷可稽（詳台南市警察局二五○號警卷十八頁背面），與證人郭彩鳳於警訊時供述相符（詳同上警卷七頁），可知扣案健保卡，倘確係病患所遺，而由全右診所代為保管，何以全右診所未公告招領或通知，且有十四張健保卡，甚至由診所職員隨身攜帶在身上；參酌全右診所乃小型診所，非大型醫院，何來數量如此多病患，均留下健保卡，由診所保管，此顯與一般失物保管情形有違；又全右診所早於八十六年六月卅日，即已變更負責人為何傑，當時診所前負責人王國泰醫師，尚未死亡，倘該些藥品確是其在服用，理應於離開全右診所時帶走；且審酌扣案物品種類達四十種，有些數量甚鉅，如樂康心Ｃ內服液高達有二六三六支，維克得膠囊高達卅四盒，有扣案贓物清單在卷可證。衡諸上開藥物均有保存期限，不可能是供自己所服用，此與共犯何傑於原審僅供稱：醫院裡的非處方藥品是醫院的人自己用的等語（詳原審卷㈠八三頁及背面），從未提及係診所前任負責人王國泰醫師所有等語，亦不相符。是被告甲○○所辯，為卸責之詞，不足採信。綜上，被告甲○○犯行，堪以認定。㈤至健保局依共犯何傑於本院供證：蕭瑞溶醫師，每看診一位病患，即有獎金可領
等語（詳本院卷一三一至一三二頁）以及被告甲○○供稱，蕭瑞溶除薪資外，每看診一病患加發十元紅利等語，而依扣押帳簿記載，認自八十六年七月至八十七年四月止，推算蕭瑞溶共領紅利廿萬三千八百七十元；且按每看診一人次，領十元紅利，加以換算，自八十六年七月起至八十七年四月止，蕭瑞溶共看診有二萬零三百八十七人次，因認全右診所於上開期間，何傑與蕭瑞溶全部看診人數，為二萬二千四百零五人次，依百分比計算，認蕭瑞溶看人數，占百分之九十一，餘百分之九為何傑看診人數，此即係由被告甲○○看診詐領醫療補助比例；復依九位受訪病患看診次數，據以推測被告看診比例，乃認被告甲○○看診比例，高達百分之九十七‧七四，故全右診所上開期間，向健保局所請領保險給付，應有六百零九萬一千八百七十五元，是被告甲○○實際詐領金額為五百九十五萬四千六百廿五元，固有該局八十九年七月十二日健保南醫字第八九二○一○四一號函為憑。然究以本件搜索時，不預警將查扣帳冊，依該扣案帳冊所載看診情形，應較為詳實具體。上開健保局，以推測方式，計算被告詐領金額，於本件自無可採，應以扣案帳冊所載，來計算該診所看診次數及詐領金額為當。申言之，本件全右診所詐領金額，應依搜索扣案帳冊所載，而計算出之五十四萬八千二百六十九元（詳更一卷㈡四六頁所附本院九十年重訴字第十四號民事判決），較屬允當。
二、查為病患看診、打針等均為醫師從事醫療業務範圍。又被告甲○○未具醫師資格為人看診，並填載健保局保險對象門診就醫紀錄明細表，持向健保局申領醫療補助所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上不實文書罪、刑法第三百三十九條第一項普通詐欺罪，及九十一年一月十六日修正前醫師法第二十八條第一項前段未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪（按被告於八十七年四月廿一日行為後，醫師法第廿八條於九十一年一月十六日修正，構成要件仍維持不變，惟法定刑，由一年以上三年以下有期徒刑，得併科一萬元以上五萬元以下罰金，修正提高為，六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，比較新舊法，以修正前醫師法規定有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用九十一年一月十六日修正前醫師法第廿八條第一項前段規定）。又公訴人漏論刑法第二百十六條、第二百十五條之罪，尚有未合，然該部分與有罪部分，有方法結果牽連關係，屬裁判上一罪，本院自得併予審理。又被告業務上登載不實低度行為，為行使高度行為吸收，不另論罪。被告與共犯何傑，就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應皆論以共同正犯。另被告所犯行使業務上登載不實文書及詐欺取財罪，先後多次犯行，手法相同，時間緊密，所犯構成要件相同罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應均依刑法第五十六條規定，各以一罪論，依法加重其刑。而被告所犯上開三罪間（行使業務登載不實罪、詐欺取財罪、違反醫師法罪），有方法結果牽連關係，應依刑法第五十五條規定，從一重以連續詐欺取財罪論處。
三、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原判決未依較具體帳冊記載，詳予審認被告看診人次及詐領健保給付金額，而採健保局南區分局臆測方式，計算詐領金額，顯有未洽。㈡又被告於八十七年四月廿一日行為後，醫師法第廿八條於九十一年一月十六日修正，其法定刑，由一年以上三年以下有期徒刑，得併科一萬元以上五萬元以下罰金，修正提高為，六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，比較新舊法，以修正前醫師法規定有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用九十一年一月十六日修正前醫師法第廿八條第一項前段規定論處，原判決未及適用，自有未當。被告上訴意旨，否認犯罪，固無可取。然原判決既有可議，即屬無可維持，自應由本院將原判決，關於被告甲○○部分撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、所得利益犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。至附表所示物品四十種為供犯罪所用（以健保單換取物品再詐領醫療給付），且均屬被告甲○○所有，有扣押筆錄在卷可稽，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收。另扣案健保卡五十三張、兒童健康手冊一本，非被告與何傑所有，而處方箋五十七張、病歷表二一六份，所載為病患就診資料，對病患權益影響重大，參酌醫療法第四十八條規定，醫院診所病歷，應指定適當場所及人員保管，至少保存十年。是上開扣案物品，爰不併予宣告沒收，附此說明。
四、末查被告未曾受有期徒刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑（詳本院更一卷㈡四四至四五頁）。本件被告於本院更一審時，已坦承犯行（詳更一卷㈡十九頁），且就其向健保局所詐領健保給付，五十四萬八千二百六十九元，於本院更一審時已全數清償完畢，有健保局九十二年十二月八日出具收據在卷可憑（詳更一卷㈠一六○頁）。而檢察官於本院更審時亦表示，被告對全部所詐領健保給付已清償完畢，考量被告前未曾受有期徒刑之宣告，又已年屆七十歲，請求本院給予被告緩刑宣告等語（詳本院更一卷㈡廿九頁）。本院認被告上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併依刑法第七十四條第一款及第九十三條第一項規定，併予被告宣告緩刑三年，緩刑期內付保護管束，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，九十一年一月十六日修正前醫師法第二十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十六條、第二百十六條、第二百十五條、第三百三十九條第一項、第五十五條、第三十八條第一項第二款、第七十四條第一款、第九十三條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中華民國九十三年四月八日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官蔡崇義
法官許進國法官董武全右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官黃全忠中華民國九十三年五月五日附錄法條：
刑法第三百三十九條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
刑法第二百十五條：
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
九十一年一月十六日「修正前」醫師法第二十八條第一項前段：
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處一年以上三年以下有期徒刑，得併科一萬元以上五萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。
九十一年一月十六日「修正後」醫師法第二十八條前段：
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。
附表：
┌──┬─────┬─────┬──┬─────┬───────┐│編號│品名│數量│編號│品名│數量│├──┼─────┼─────┼──┼─────┼───────┤│01│茶油膠囊│7包│21│雲南白藥│30瓶│├──┼─────┼─────┼──┼─────┼───────┤│02│維維樂喉糖│2包│22│清涼油│17瓶│├──┼─────┼─────┼──┼─────┼───────┤│03│香皂│10盒│23│酸痛靈噴劑│4罐│├──┼─────┼─────┼──┼─────┼───────┤│04│消炎固形│80瓶│24│鴻運魚精│4瓶│││軟膏│││││├──┼─────┼─────┼──┼─────┼───────┤│05│樂康心Ｃ│2636條│25│capton膠囊│4盒│││內服液│││││├──┼─────┼─────┼──┼─────┼───────┤│06│中國蟻王精│1盒│26│EVEA錠│15盒│└──┴─────┴─────┴──┴─────┴───────┘┌──┬─────┬─────┬──┬─────┬───────┐│07│牛鼠膠囊│54粒│27│ECB2│54包│├──┼─────┼─────┼──┼─────┼───────┤│08│保健枕│4個│28│サモエ-ス│28包│├──┼─────┼─────┼──┼─────┼───────┤│09│活心│7小瓶│29│磁氣治療器│6盒│├──┼─────┼─────┼──┼─────┼───────┤│10│酸痛藥片│5片│30│治眼能│4盒│├──┼─────┼─────┼──┼─────┼───────┤│11│維克得│36盒│31│命的母A│7瓶│├──┼─────┼─────┼──┼─────┼───────┤│12│腦新│5盒│32│強身寶│7瓶│├──┼─────┼─────┼──┼─────┼───────┤│13│得生滅痛膏│二包│33│活絡油│4罐│├──┼─────┼─────┼──┼─────┼───────┤│14│紫胡注射液│18支分3盒│34│行血寧痛膏│2盒│└──┴─────┴─────┴──┴─────┴───────┘┌──┬─────┬─────┬──┬─────┬───────┐│15│參麥注射液│26支分3盒│35│傷風膏│2罐│├──┼─────┼─────┼──┼─────┼───────┤│16│紫河車│3盒│36│佑康發泡錠│4盒│├──┼─────┼─────┼──┼─────┼───────┤│17│欣胃立康│8包│37│海得寶│1盒│├──┼─────┼─────┼──┼─────┼───────┤│18│萬金膏│1小包6枚│38│Heart-│5罐││││││cleanse││├──┼─────┼─────┼──┼─────┼───────┤│19│雞卵油│3罐6瓶│39│精力健膠囊│1罐│├──┼─────┼─────┼──┼─────┼───────┤│20│龍角散│5盒│40│赤靈芝膠囊│2盒│└──┴─────┴─────┴──┴─────┴───────┘