裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上易字第319號民事判決
裁判日期：民國93年04月08日
裁判案由：返還借款
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十二年度上易字第三一九號
上訴人乙○○訴訟代理人 連立堅 律師被上訴人甲○○當事人間請求返還借款事件，上訴人對於民國九十二年九月二十四日臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第一七九二號第一審判決提起上訴，本院於九十三年三月二十五日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣玖拾壹萬玖仟元及其利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、第二審訴訟費用由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國八十五年九月初，以需款急用，向被上訴人借款新台幣（下同）十五萬元，嗣於八十六年三、四月間因知被上訴人有一房地，乃又欲向被上訴人借款一百二十萬元，惟因該房地業已抵押借款，上訴人即要求被上訴人向銀行增加貸款以助其度過難關，被上訴人乃向泛亞銀行貸款二百萬元，其中八十一萬七千八百七十二元清償前欠款，餘額一百十八萬二千一百二十八元則借與上訴人，並約定兩造以借款比例分別清償借款本息，而上訴人於取得被上訴人之存摺、印鑑後，隨即於八十六年四月十二日提款七萬零七元，八十六年四月十四日提領現金二十三萬四千元，並轉七十萬元至上訴人設於華南銀行之帳戶，轉三萬元至訴外人 陳穎瑞 設於台灣中小企業銀行之帳戶，轉二萬六千元至訴外人 陳振川 設於大眾銀行之帳戶，轉一萬元至福灣公司設於彰化銀行之帳戶，八十六年五月二日提領二萬元，八十六年五月六日提領九萬元。嗣後，上訴人僅於八十六年五月十四日償還本金三千一百二十四元、利息八千八百六十五元；八十六年六月二十三日償還本金三千一百四十八元、利息八千八百五十一元；八十六年七月二十二日償還本金三千一百七十一元、利息八千八百二十七元，而自八十六年八月起即未依約攤還，經被上訴人催討後，上訴人乃再於八十七年九月十四日償還本金三千四百七十七元、利息八千九百六十五元；八十七年十一月十一日償還本金三千五百三十三元、利息八千九百元；八十七年十二月十一日償還本金三千五百六十二元、利息八千八百六十三元；八十八年一月十一日償還本金三千五百九十元、利息八千八百三十五元，此後即避不見面，被上訴人為免房地遭拍賣，乃出售房地以售得價金清償前開貸款。上訴人就一百十八萬二千一百二十八元之借款僅清償本金二萬三千六百零五元，連同借款十五萬元部分，上訴人共積欠被上訴人一百三十萬八千五百二十三元，為此依借貸之法律關係請求判決上訴人應給付被上訴人一百三十萬八千五百二十三元，及自九十二年八月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：本件係由被上訴人將存摺及印章交付予上訴人，顯然是基於兩造之特殊情誼所致，足證被上訴人係將金錢無償贈與上訴人。上訴人並未於八十六年四月十二日提款一萬零七元及六萬元，亦未於八十六年五月二日、六日提款二萬元及九萬元，另上訴人確實於八十六年四月十四日提領現金二十三萬四千元、轉帳至上訴人帳戶七十萬元、轉三萬元至訴外人陳穎瑞之帳戶，轉二萬六千元至訴外人陳振川之帳戶，轉一萬元至訴外人福灣公司之帳戶，惟此係被上訴人為追求上訴人而贈與上訴人者，並非借貸關係。且八十四年四月十四日提領之現金二十四萬元及八十六年四月十四日之七十萬元部分，其中部分款項乃由被上訴人使用，並非全部為上訴人使用者。另八十五年九月初被上訴人所交付之十五萬元，係被上訴人向上訴人所開設美容中心購買之金卡費用，並非借款，又否認兩造曾約定上訴人應依被上訴人與泛亞銀行預定之本息歸還方式以二百萬分之一百十八萬二千一百二十八之比例清償泛亞銀行等語，資為抗辯。於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人主張上訴人於八十五年九月初，向被上訴人借款十五萬元，嗣於八十六年三、四月間要求被上訴人向銀行增加貸款以助其度過難關，被上訴人乃向泛亞銀行貸款二百萬元，其中八十一萬七千八百七十二元清償前欠款，餘額一百十八萬二千一百二十八元則借與上訴人，並約定兩造以借款比例分別清償借款本息，而上訴人於取得被上訴人之存摺、印鑑後，隨即自存摺內提款並轉帳之事實，業據被上訴人提出送款簿存根、土地及建物登記謄本、銀行存摺明細、借據、約定書、一般放款往來明細查詢單、通話譯文、存證信函、清償明細各一份為證。上訴人則以本件是由被上訴人將金錢無償贈與上訴人，並非借貸關係，並以前揭情詞置辯。是本件之爭執點在於：㈠被上訴人共交付給上訴人多少金額？㈡被上訴人所交付之金額，係借款或贈與或其他用途？㈢上訴人所支付之金額，應否抵充借款？
四、被上訴人共交付給上訴人多少金額？被上訴人主張①八十五年九月七日，被上訴人以匯款方式匯十五萬元入上訴人設於華南銀行三多分行之帳戶，為上訴人所不爭執，堪信為真。②八十六年四月十四日上訴人以被上訴人之銀行存摺提領現金二十三萬四千元、轉帳至上訴人帳戶七十萬元、轉三萬元至訴外人陳穎瑞之帳戶、轉二萬六千元至訴外人陳振川之帳戶、轉一萬元至福灣公司之帳戶，合計一百萬元，為上訴人所不爭執，堪信為真。③八十六年四月十二日上訴人以被上訴人所有之金融卡提款一萬零七元及六萬元，八十六年五月二日、六日提款二萬元及九萬元之事實，為上訴人所否認，按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。查，上開金錢係以金融卡所提領，被上訴人雖主張其將金融卡交與上訴人，惟既為上訴人所否認，被上訴人亦無法提出有交付金融卡給上訴人之積極證據以供本院調查，是尚難認上開金額係由上訴人所提領。
五、被上訴人所交付之金額，係借款或贈與或其他用途？㈠被上訴人所交付上訴人之上開十五萬元，上訴人陳稱該十五萬元係被上訴人至伊
所經營之男士護膚名店，所花費購買護膚金卡、護膚產品及護膚療程之金額等語，並以其妹即證人 劉代莉 為證，雖為被上訴人所否認，惟當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任，而交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，及得推論授受金錢之雙方當然為消費借貸關係，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致，尚不能認有金錢借貸關係存在。查本件被上訴人主張所交付之十五萬元為借貸，上訴人既未就被上訴人所主張其交付系爭款項為消費借貸之事實自認，揆諸首揭說明，即應由被上訴人就其主張之消費借貸關係，負舉證之責任，被上訴人既無法舉證為借貸關係，所主張為借貸關係，自難採信。
㈡被上訴人所交付之上開一百萬元，上訴人陳稱係一被上訴人為追求伊所贈與之金
錢云云，惟查，被上訴人於八十六年四月間向泛亞銀行貸款二百萬元，其中八十一萬七千八百七十二元清償前欠款，而上訴人確實有在八十六年七月二十二日匯二萬一千元、八十七年九月七日匯一萬二千元、八十七年十一月十一日匯一萬二千元、八十七年十二月九日匯一萬二千元、八十八年一月十一日匯一萬二千元、八十八年二月十二日匯一萬二千元，亦經上訴人所自認（見本院卷第九十九頁）。則上訴人自八十七年九月七日起至八十八年二月十二日止，連續匯一萬二千元，共五次，且上訴人亦承認因被上訴人催討款項，其恐未婚夫察覺，乃依被上訴人指示繳付上開銀行借款本息，顯見上訴人已承認上開款項為借款，而同意分期返還，否則其豈會同意每期匯一萬二千元相同之金額，至為明確。雖證人劉代莉到庭證稱：被上訴人有告訴我說，他在追求我姐姐，很愛我姐姐，要幫我姐姐渡過難關，那些錢是他單純的要讓我姐姐高興。他說單純的只是為我姐姐好，不需要還云云。惟劉代莉為上訴人之妹與上訴人有姊妹之情誼，證言已有偏頗之虞，況劉代莉就被上訴人交付存摺與上訴人，及上訴人前往銀行領錢時之情形，既未親自在場，其所證述，自難採信，上訴人所辯被上訴人所交付之上開金錢為贈與，實難採酌。又上訴人抗辯前開款項，被上訴人亦花用部分云云，惟上訴人亦無法提出證據證明之，所辯自無可採。
六、上訴人所支付之金額，應否抵充借款？被上訴人主張其與上訴人約定兩造以向銀行借款比例分別清償借款本息云云，惟查，被上訴人並無法提出兩造有約定以比例分別清償借款本息之證據，供本院審酌，雖上訴人曾每期支付一萬二千元，共五次，但其之前亦曾一次支付二萬一千元，與被上訴人所述按二百萬分之一百十八萬二千一百二十八比例分擔之金額不符，是尚難認上訴人支付被上訴人之上開分期金額，即係有約定以比例分別清償借款本息，故上訴人在八十六年七月二十二日匯二萬一千元、八十七年九月七日匯一萬二千元、八十七年十一月十一日匯一萬二千元、八十七年十二月九日匯一萬二千元、八十八年一月十一日匯一萬二千元、八十八年二月十二日匯一萬二千元，合計共支付八萬一千元，為清償積欠被上訴人之借款，與被上訴人向銀行借款約定本息無關。至於上訴人所主張上開借款金額內被上訴人亦有花用云云，惟上訴人亦無法提出證據證明之，所辯亦難採酌。
七、綜上，上訴人向被上訴人借款一百萬元，並已清償八萬一千元，上訴人尚積欠被上訴人九十一萬九千元，至為明確。
八、按消費借貸未定返還期限者，借用人得隨時請求返還，貸與人亦得定一個月以上相當期限，催告返還，民法第四百七十八條定有明文。本件借貸未定返還期限，被上訴人已以八十九年二月十六日郵局存證信函催告上訴人返還借款，有該存證信函為證（原審卷第三八頁），從而，被上訴人基於借款之法律關係，請求上訴人給付九十一萬九千元，及自九十二年八月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬有據，為有理由，應予准許。逾此部分之請求為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部份指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄此部分判決，並駁回被上訴人在一審之訴及假執行之聲請，至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，並無不合，上訴意旨，就此部份指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中華民國九十三年四月八日
民事第二庭~B1審判長法官簡色嬌~B2法官周慶光~B3法官沈建興正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十三年四月九日~B法院書記官林明威