裁判字號：臺灣桃園地方法院97年訴字第18號刑事判決
裁判日期：民國97年07月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決97年度訴字第18號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人沈朝標律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（96年度偵緝字第1299號），本院判決如下：
主文乙○○共同輸入禁藥，處有期徒刑肆月。
事實
一、緣 趙冠詮 與甲○○（甲○○涉共同輸入禁藥部分，經臺灣高等法院以96年度上訴字第936號判決判處有期徒刑4月）係朋友關係，於92年8月26日16時、17時許，由趙冠詮致電在中國大陸廣東省東莞地區之甲○○， 委託其 購買「 安君寧 」之藥品（內含第三級毒品特拉嗎竇TRAMAOL成分）回臺，以資戒除毒癮。甲○○接聽後，遂將電話轉交身旁女友 許惠貞 （許惠貞涉共同輸入禁藥部分，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第3269號為緩起訴處分）接聽，由許惠貞寫下「安君寧」之藥名（趙冠詮、甲○○、許惠貞均不知內含有第三級毒品特拉嗎竇TRAMAOL成分）。趙冠詮、甲○○與許惠貞（未據起訴）均明知「安君寧」藥品乃未經衛生主管機關核准製造販賣之禁藥且在國內無法購得，猶基於輸入禁藥之犯意聯絡，推由許惠貞至中國大陸廣東省○○○區○街某藥局，以人民幣數十元之代價，購得「安君寧」藥品
10包，嗣於同年月28日返臺前，由許惠貞將購入之「安君寧」除去外包裝盒，將散裝之安君寧置於甲○○隨身攜帶之側背包內，未經我國中央衛生主管機關之核准，甲○○與許惠貞2人隨即於同日攜帶上開藥品自大陸地區澳門搭乘澳門公司NX－518號班機入境臺灣地區，而於同日19時30分許，在臺灣桃園國際機場（原名中正國際機場）入境旅客行李檢查室，為財政部臺北關稅局稽查人員檢驗行李時查獲，並在甲○○隨身攜帶之側背包內扣得上開未經核准擅自輸入之禁藥10包（業經財政部臺北關稅局沒入），始悉上情。
三、案經內政部警政署航空警察局移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷：㈠按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見
，不得作為證據；被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第158條之3、第159條之3第3款定有明文。又所謂「具有可信之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之；蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力，最高法院95年度臺上字第918號判決意旨可資參照。經查，證人甲○○前於94年8月17日警詢時，係因己身涉犯共同輸入禁藥罪嫌而接受詢問（見94年度偵字第19859號偵查卷第3頁至第4頁），屬司法警察之調查程序，核與「依法應具結」之要件不合，自不因證人甲○○未於該警詢筆錄具結而謂不得作為證據。復且，證人甲○○於本院審判中，有傳拘不到之情形（見本院97年度訴字第18號卷第123頁至第127頁），堪信其於司法警察調查中所為前開審判外之陳述，具有較可信之特別情況，復為證明犯罪事實存否所必要無疑。是以，證人甲○○前開警詢時審判外之陳述，有證據能力。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，此為刑事訴訟法第159條之1第2項所明定。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同；偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別，偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會，此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據；是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據，最高法院97年度臺上字第356號判決意旨亦可資參照。再按所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依同法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合同法第158條之3規定，而有證據能力；若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依同法第159條之1第1項之規定，認有證據能力，不能因陳述人未經具結，即一律適用同法第158條之
3規定，排除其證據能力，最高法院96年度臺上字第3527號判決意旨另可資參照。經查，證人許惠貞前於偵查中係以被告身分接受詢問（見95年度他字第5244號偵查卷第13頁至第14頁），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，而證人甲○○、許惠貞前於偵查中雖經以證人身分詢問、具結在案（見94年度偵字第19859號偵查卷第36頁至第38頁、96年度偵緝字第1299號偵查卷第22頁至第23頁），但未給予被告行使詰問權之機會，惟而，該證人於本院審判中皆有傳喚未到不能詰問之情形（見本院97年度訴字第18號卷第
123頁至第127頁、第130頁至第133頁），則前開偵查中之審判外陳述固有不能進行詰問調查程序之瑕疵，但已符合「客觀上不能受詰問」之例外事由，且經查無顯有不可信之情況，自應認證人甲○○、許惠貞於偵查中之陳述仍有證據能力。
㈢卷附搜索、扣押筆錄，經查並無不得作為證據之事由，依法自得作為證據。
㈣行政院衛生署管制藥品管理局92年10月8日管檢字第092000
8255號檢驗成績書係該局依檢察機關概括授權執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第208條第1項規定無須準用鑑定人具結之規定，且屬同法第159條第1項之法律另有規定之傳聞例外，自得作為證據。
㈤扣案「安君寧」藥品10包，並非供述證據，無傳聞法則之適
用，與本案具有關聯性，且上開物證經司法警察合法取得，具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告趙冠詮矢口否認有輸入禁藥之犯行，辯稱：伊並未致電甲○○及其女友許惠貞，委託其等購買「安君寧」之藥品回臺，且伊不知「安君寧」之藥品內含第三級毒品特拉嗎竇TRAMAOL成分。辯護人為其辯稱：依當時有效的旅客及船舶航空器服務人員攜帶藥品限量表以2盒為限，甲○○帶1盒，數量符合當時法令規定，只是1盒有10小包，故應符合自用的數量云云。經查：
㈠甲○○確於92年8月28日19時30分許，在桃園機場入境旅客
行李檢查室通關時，為海關人員自攜帶之側背包內查扣10包安君寧之事實，迭據證人甲○○於警詢、偵查、本院及高院證述在卷（見94年度偵字第19859號偵查卷第3頁反面、第12頁正、反面、第36頁、本院95年度訴字第1395號卷第87至88頁、第93頁、臺灣高等法院96年度上訴字第936號卷第41頁）；核與證人即查獲之海關人員 李光中 於警詢之陳述相符（見94年度偵字第19859號偵查卷第6頁）。復有臺北關稅局扣押貨物、運輸工具收據、處分書、護照影本在卷可稽，暨安君寧10包扣案可佐（見94年度發查字第1329號卷第3至
4頁、第10頁）。㈡扣案之安君寧10包，經送行政院衛生署管制藥品管理局檢驗
結果，檢出第三級毒品特拉嗎竇（TRAMADOL）成分，屬第三級管制藥品或毒品，有該局92年10月8日管檢字第092000825
5號檢驗成績書影本在卷可憑（見本院95年度訴字第1395號卷第52頁），又行政院衛生署藥品許可相關資料，未曾核准「安君寧」之產品，亦有該署95年10月20日衛署藥字第0950343314號函復在卷（見本院95年度訴字第1395號卷第69頁）。又扣案之「安君寧」10包，依其外包裝正面尚標示「安君寧（濃縮丸）」、「湖南泰爾製藥有限公司出品」、「批准文號國藥准字第Z00000000號」，背面標示成分、功能為「功能主治：活血定痛、去毒化痰、用於緩解鴉片類吸毒成癮痰熱症者斷毒時的戒斷症狀」、「症見：周身疼痛不適、煩躁易怒、心悸失眠、痰涎壅塞、寒顫噴嚏、舌苔黃膩」、「主要成分：延胡索、魚腥草、膽南星、白芍、河子、徐長卿、益智、丁香、甘草」，業經本院於95年度訴字第1395號案件審理中當庭勘驗屬實，有勘驗筆錄附卷可憑（見本院95年度訴字第1395號刑事卷第91頁），自應以藥品管理，其未經核准擅自輸入，核屬禁藥無訛。
㈢按經中央衛生主管機關（即行政院衛生署）明令公告禁止製
造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品為藥事法所稱「禁藥」；又輸入藥品，應依藥事法第39條規定將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同標籤、仿單及樣品，並繳納證書費、查驗費，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得由藥品許可證持有人及其授權者輸入，其餘之輸入藥品，除係旅客或隨交通工具服務人員所攜帶之自用藥品外，若有未經中央衛生主管機關核准擅自輸入之情形者，亦屬藥事法所稱之「禁藥」範圍，藥事法第22條第2款、藥事法施行細則第6條定有明文。又參照被告行為時尚屬有效之「旅客或船舶、航空器服務人員攜帶少量自用藥物進口限量表」（業於93年4月16日廢止）所示，旅客或交通服務人員攜帶之自用藥品，輸入數量仍受有限制，目的在期阻卻不肖人士假借自用之名，而試圖規避中央衛生主管機關稽核全國藥物輸入、管理等相關措施之流弊，是藥事法所稱之「自用」，其意應非指僅侷限於旅客或隨交通工具服務人員自己使用之謂，然數量仍有限制。又前述限量表備註：「一、表列自用藥物，旅客以攜帶六種為限，未列舉之藥物，除麻醉藥品應依法處理外，其他自用治療藥物，須憑醫院、診所之證明。其限量比照表列每種以二瓶（盒）為限，合計以不超過六種為原則。」是旅客攜帶入境之自用藥品，若非限量表列舉品名者，則數量上須在客觀上足認係個人所使用，而尚未逾越自用目的，以2瓶（盒）為限，且須有醫院、診所證明。證人甲○○辯稱係受被告趙冠詮委託方購買「安君寧」入境臺灣（見本院95年度訴字第1395號卷第32頁、第92頁、臺灣高等法院96年度上訴字第936號卷第30頁反面、第41頁）；雖核與證人許惠貞於偵查及本院證述情節相符（見94年度偵字第19859號偵查卷第37頁、本院95年度訴字第1395號卷第82至83頁），堪認符合自用之意，然攜帶入境之「安君寧」並非該限量表列自用藥物，屬於未列舉之藥物，須憑醫院、診所證明，方屬可攜帶入境，本件被告並無醫囑證明，且攜帶數量亦逾越法之所許，自屬輸入禁藥無訛。
㈣被告雖辯稱：伊並未致電甲○○及其女友許惠貞，委託其等
購買「安君寧」之藥品回臺云云。惟趙冠詮致電在中國大陸廣東省東莞地區之甲○○，委託其購買「安君寧」之藥品回臺，以資戒除毒癮。甲○○接聽後，遂將電話轉交身旁女友許惠貞接聽，由許惠貞寫下「安君寧」之藥名等情，迭據證人甲○○於警詢、偵查、本院及高院證述在卷（見94年度偵字第19859號偵查卷第3頁反面、第12頁正、反面、第36頁、本院95年度訴字第1395號卷第87至88頁、第93頁、臺灣高等法院96年度上訴字第936號卷第41頁），核與證人許惠貞於偵查中之證述大致相符（見95年度他字第5244號偵查卷第13頁至第14頁、94年度偵字第19859號偵查卷第37頁至第38頁、96年度偵緝字第1299號偵查卷第22頁至第23頁），並經臺灣高等法院96年上訴字第936號判決認定在案，被告所辯，不足採信。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告輸入禁藥之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑之依據：㈠法律變更之適用：
被告行為時，藥事法第82條第1項原規定：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十五萬元以下罰金。」嗣於93年4月21日修正公布為「製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」並於同年月23日生效，比較修正前後之規定，新法並非有利於被告，自以修正前之規定，較有利於被告。
㈡法律修正之說明：
⑴修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪
之行為者，皆為共同正犯。」後修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。但對本件被告而言，不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對於被告並無「有利或不利」之影響。
⑵刑法第33條第5款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編
各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）一元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；95年7月1日修正施行後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」；經比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。
⑶從而，修正前後之刑法第28條、第33條第5款規定，無論
依修正前後刑法關於共犯之規定，被告均成立共同正犯，而關於罰金刑最低範圍，舊法顯較有利於被告，綜合比較新舊法結果，以舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應一律適用被告行為時之舊法。
㈢核被告所為，係犯93年4月21日修正前藥事法第82條第1項輸
入禁藥罪。起訴書雖未載此罪名，然此犯罪事實業經於起訴書中記載明確，並經本院依刑事訴訟法第95條規定為罪名之告知，予被告防禦辯護之機會（見本院97年度訴字第18號刑事卷第112頁、第137頁）。又起訴書雖認被告上開行為係違反懲治走私條例第12條、第2條第1項之私運管制物品進口罪、毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪二罪之想像競合犯，惟業經公訴檢察官變更起訴法條為修正前藥事法第82條第1項（見本院97年度訴字第18號刑事卷第
137頁），併予敘明。趙冠詮與甲○○、許惠貞間就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。爰審酌被告任意輸入禁藥，有危國民之生命及健康，本不宜寬貸，惟念其輸入禁藥之數量不多，且係供己戒毒使用，情節非重，及被告否認犯行，犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。末查，本件被告前經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官依法傳喚、拘提無著後，於95年3月30日發布通緝在案，嗣於96年9月28日上午8時30分，在新竹縣○○鎮○○路○○巷○弄○○號，始為警查獲，此有臺灣桃園地方法院檢察署95年
3月30日通緝書、新竹縣政府警警察局通緝案件移送書暨被告於緝獲之警詢筆錄等件在卷可參，顯見被告並非於96年12月31日前自動歸案接受審判，依中華民國96年罪犯減刑條例第5條規定，本件自無減刑之適用，併予指明。又本案查扣之安君寧10包，已遭財政部臺北關稅局沒入，有該局92年3月12日92年第00000000號處分書可憑（見94年度發查字第1329號卷第10頁），爰不另為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第28條、93年4月21日修正前藥事法第82條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丁俊成到庭執行職務。
中華民國97年7月23日
刑事第六庭審判長法官黃梅淑
法官錢建榮法官宣玉華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官楊郁馨中華民國97年7月23日附錄：本案論罪科刑法條全文93年4月21日修正前藥事法第82條第1項：
製造或輸入偽藥或禁藥者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十五萬元以下罰金。