裁判字號：臺灣士林地方法院98年金訴字第3號刑事判決
裁判日期：民國98年08月12日
裁判案由：違反銀行法
臺灣士林地方法院刑事判決98年度金訴字第3號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告丙○○
戊○○上二人共同選任辯護人 楊久弘 律師上列被告等因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第4875號），本院判決如下：
主文丙○○、戊○○共同連續違反非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，各處有期徒刑貳年。均緩刑貳年。並各應於本判決確定之翌日起陸個月內，依檢察官之命令，向公庫各支付新臺幣拾柒萬元。
事實
一、丙○○係源財興有限公司（下稱源財興公司）之實際負責人，與戊○○均明知非銀行不得經營辦理國內外匯兌業務，因我國政府未開放與大陸地區兩岸金融直接匯兌之業務，而在臺灣地區與大陸地區兩岸廠商確有買賣價金及資金調度匯兌之需求，竟為牟取地下通匯匯差之不法利益，竟共同基於違反前開規定之概括犯意聯絡，自民國（下同）95年5月4日起至95年5月29日止，由丙○○出面向戊○○借用帳戶供辦理匯兌之用，戊○○遂提供其及不知情之妻 蘇秋燕 所有如附表一所示之帳戶，共同辦理臺灣地區與香港地區、大陸地區間國外匯兌（俗稱地下通匯）業務，其方式為：臺灣廠商向大陸地區廠商購買皮革、傢具等商品，臺灣廠商即按大陸廠商指示，將價款以新臺幣匯入上揭帳戶內，再將匯款單傳真至大陸廠商表示已付款，大陸廠商隨即出貨至臺灣廠商指定地點。準此，如附表二所示臺灣廠商乙○○等人即依此方式，於附表二所示日期，各匯款如附表二所示之金額入戊○○提供之如附表二所示帳戶，再由丙○○透過香港地區帳戶輾轉與大陸廠商結算，藉此賺取銀行匯差，總計連續透過前開帳戶匯入之金額達新臺幣（下同）857萬6815元。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查證人即共同被告丙○○、戊○○、證人壬○○、癸○○、乙○○、辛○○、甲○○、庚○○、 卓萃 、子○○、蘇秋燕、丁○○、己○○等人所為之證述，業經檢察官、被告及選任辯護人於本院98年6月15日準備程序時明確供述及於98年7月21日具狀表示不爭執證據能力，復於本院同年
7月28日調查證據時審理期日時當庭表示同意引用為證據，本院參酌前列證人所為前開證述，並未受到任何強暴、脅迫或其他不正方法之影響，所為證述內容亦與被告2人自白內容相符，從而，本院審酌前列證人證述作成之情況，應屬適當，均得採為證據，合先敘明。
貳、得心證之理由
一、訊據被告丙○○、戊○○對於前開犯罪事實，均於本院審理時坦承不諱，復經證人卓萃、子○○、蘇秋燕、丁○○、壬○○、癸○○、辛○○、乙○○、甲○○、庚○○分別於法務部調查局及偵查中證述明確，並有丙○○等人自92年起迄今之大額通貨交易統計表、匯款申請書、取款條、丁○○、己○○旅客攜帶大額外幣海關申報資料表、陽信銀行客戶對帳單、蘇秋燕、戊○○大眾銀行交易查詢清單、合作金庫南興分行交易明細表、甲○○、乙○○臺北市第九信用合作社取款憑條、匯款申請書、戊○○稅務電子閘門財產所得調件明細表、癸○○中國國際商業銀行國內匯款申請書、庚○○復華銀行國內匯款申請書、全國金融機構大額通貨交易資料查詢結果、源財興有限公司公司登記資料查詢等資料在卷可稽（偵查卷㈠第15-31、73-75、90-97、115-117、124、139、145-155、200-204頁），另有財政部臺北市國稅局士林稽徵所97年7月8日財北國稅士林營所字第0970302609號函及附件（偵查卷㈢第2-57頁）以及臺北市政府98年5月27日府產業商字第09884996300號函及附件、經濟部中部辦公室98年5月26日經中三字第09834777410號函及附件、勞工保險局98年6月2日保承資字第09810199020號函及附件、財政部臺灣省南區國稅局臺南市分局98年6月5日南區國稅南市二字第0980033050號函、中央健康保險局98年6月
1日健保承字第0980015002號函、中央銀行外匯局98年6月24日臺央外捌字第0980031094號函、合作金庫銀行南興分行98年7月3日合作南興外匯字第09800035471號函等資料（本院卷第44-50、51-56、57、59、00-0000-00頁）在卷可憑，足證被告丙○○、戊○○前開自白核與事實相符，應可採信，是以，本件事證已臻明確，被告2人之犯行均堪認定。
二、新舊法比較之說明㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。修正後刑法第2條第1項定有明文。查本件被告2人行為後，刑法部分條文修正施行，而修正施行後刑法第2條第1項亦修正規定，然此乃為與刑法第1條罪刑法定主義相互契合，以貫徹法律禁止溯及既往原則，其乃規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，故應一律適用修正施行後刑法第2條之規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又參以本次刑法總則編修正之比較新舊法，應就罪刑有關之之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日日刑事庭第8次會議決議可資參照），首先敘明。
㈡查被告2人行為時修正施行前刑法第28條乃規定：「二人以
上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，而修正施行後同條文僅將「實施」修正為「實行」，考之修正條文立法理由說明，其主要目的係在排除僅參與犯罪之「陰謀」或「預備」階段者成立共同正犯之可能，就此而言，修正施行後刑法第28條之規定已較修正前之規定限縮共同正犯成立之範圍，然本件被告所為之犯行，非屬陰謀、預備共同正犯，適用新舊法之結果，修正後之規定並非較有利於正犯，因此，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應適用修正前刑法第28之規定。
㈢其次，被告2人行為後，刑法第56條連續犯之規定業已刪除
，雖此非犯罪構成要件或刑度之變更，但因多次犯行是否可依連續犯論以一罪或數罪併罰，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而本案依照新法之規定，必須就被告2人8次違反銀行法之犯行分論併罰，不若舊法得依連續犯之規定論以一罪，是依刑法第2條第1項前段之規定，仍應適用被告2人行為時之舊法論以連續犯較為有利。
㈣綜上可知前揭條文修正前、後之規定，揆諸前揭最高法院決
議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2條第1項前段之規定，應整體適用行為時即修正前之規定。
三、論罪科刑㈠按銀行法固於95年5月17日、5月30日、96年3月21日、97
年12月30日迭有修正施行，然同法第29條、第125條規定均未修正，不生新舊法之比較。次按所謂辦理國內、外匯兌業務，係指經營接受匯款人委託將款項自國內甲地匯往國內乙地交付國內乙地、自國內（外）匯往國外（內）交付國外（內）受款人之業務，中央銀行外匯局85年11月11日（85）臺央外柒字第2519號函示可資參照；又謂銀行法第29條所稱「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為（最高法院92年度臺上字第1934號判決亦同揭此旨）；亦指出所謂「國內外匯兌」係指銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，以代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用的一種銀行業務而言，故凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法第29條第1項「匯兌業務」之規定，臺灣高等法院94年度上重訴字第68號判決參照。準此，核被告丙○○、戊○○前開所為，均係違反前揭銀行法第29條第1項之規定，應依同法第125條第1項前段論處。而被告2人先後多次違法經營國內外匯兌業務，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為之，均應爰依修正前刑法第56條之規定分別論以一罪，並加重其刑。又被告2人就前開犯罪，有犯意聯絡與行為分擔，亦應依修正施行前刑法第28條之規定均論以共同正犯。
㈡復按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原
因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有其適用；又刑法第59條所謂「犯罪之情狀」與第57條所謂「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其
犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院69年度臺上字第291號、80年度臺上字第3694號判決要旨參照）。查被告2人均無任何前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣士林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各2件在卷可按，足徵其等素行俱屬良好，復考量臺灣地區與大陸地區貿易往來頻繁，卻礙於兩岸政治對立之現狀，我國政府尚未開放兩岸直接金融匯兌之業務，為因應龐大之民間資金匯兌需求，卻無直接暢通的合法匯兌管道以為進行，若透過其他合法正當管道輾轉匯兌之情況下，匯率差額、手續費、匯兌時間之損失，無疑增加金錢、時間、成本之耗費，因此，人民為因應現狀，只能自行謀求更簡易快速之途徑，地下通匯之行業亦應運而生，被告2人前開所為固違反國家金融管制之禁令，然不至於對整體金融體系及社會安定造成重大衝擊，兼衡被告2人犯罪期間不到1個月、匯款次數不過8次，金額僅為857萬6815元，換算新臺幣、港幣及人民幣之匯差不過數萬元，獲利甚微，且於本院審理時坦承不諱，深感悔悟，是以，本院認被告所為固係違法，然犯罪手段、獲利金額尚屬輕微，客觀上並非情無可憫之處，若宣告法定最低刑度3年以上有期徒刑，不無情輕法重之嫌，故而爰依刑法第59條規定減輕其刑，並均應依刑法第71條第1項之規定先加後減之。
㈢爰審酌被告2人均無任何前科紀錄，已見前述，暨其等智識
程度、生活狀況、犯罪手段、參與情節、所得利益、所生危害迄至本院審理時始坦承不諱等一切情狀，認檢察官對被告
2人各具體求刑有期徒刑2年，罪刑核屬相當，爰分別量處如主文所示之刑。至被告2人之犯罪時間雖在96年4月24日以前，惟核與中華民國96年罪犯減刑條例之減刑要件不符，故不予以減刑，附此敘明。
㈣再查，本件被告2人行為後，修正施行後刑法第74條緩刑之
規定固有所修正，然關於緩刑要件之判斷基準，並非以行為時法律為依據，而係依裁判時法律為準，理由乃因緩刑條件並非針對犯罪行為之認定與處罰所設，而係攸關宣告刑是否執行而定，故應以裁判時法律為其準據，復參照最高法院95年度第8次刑事庭會議決議亦同此見解，因此，關於緩刑宣告之法條適用，自無刑法第2條第1項規定之適用，而應適用現行刑法第74條之規定。查被告2人均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，其等因一時貪念，思慮未周，致罹此罪名，犯後坦承犯罪，深具悔意，信經此起訴審判科刑，已足促其警惕，而無再犯之虞，本院認上開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依現行刑法第74條第1項第1款之規定各宣告緩刑2年，以啟自新。惟因被告2人有8次連續為前開犯行，為強化被告2人之法治概念，使其於緩刑期內能深知警惕，不再重蹈覆轍，亦避免其緩刑宣告不致輕易遭到撤銷，爰併依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告2人於緩刑期內即本判決確定之翌日起6個月內，依檢察官之命令，各向公庫支付新臺幣17萬元。若被告2人如未履行本判決所諭知之負擔情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、現行刑法第
75條之1之規定，聲請撤銷對被告2人所為之緩刑宣告。㈤末查扣案之存摺或非被告所有之物品，或非專供本案所用之
物，且仍可作為一般帳戶通常使用之目的，故不為沒收之諭知。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第
29條第1項、第125條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條前段、（修正施行前）第28條、（修正施行前）第56條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如
主文。
五、本案經檢察官簡志龍到庭執行職務。中華民國98年8月12日
刑事第三庭審判長法官杜惠錦
法官陳美彤法官黃欣怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳慧玲中華民國98年8月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上
5億元以下罰金。經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
附表一：被告戊○○所提供之帳戶┌─┬───┬──────────┬─────────┐││戶名│金融機構│帳號│├─┼───┼──────────┼─────────┤│1│戊○○│合作金庫銀行南興分行│0000000000000號│├─┼───┼──────────┼─────────┤│2│戊○○│大眾銀行灣裡分行│00000000000000號│├─┼───┼──────────┼─────────┤│3│蘇秋燕│合作金庫銀行南興分行│0000000000000號│├─┼───┼──────────┼─────────┤│4│蘇秋燕│大眾銀行灣裡分行│00000000000000號│└─┴───┴──────────┴─────────┘附表二：匯兌明細┌──┬─────┬────┬─────┬──────┬─────┐│編號│匯款名義人│匯款日期│匯款金額│匯入帳戶│匯款原因│├──┼─────┼────┼─────┼──────┼─────┤│1│庚○○│95年5月4│100萬2466│蘇秋燕大眾銀│購買傢具││││日│元│行灣裡分行││├──┼─────┼────┼─────┼──────┼─────┤│2│庚○○│95年5月4│19萬8253元│同上│購買傢具││││日││││├──┼─────┼────┼─────┼──────┼─────┤│3│丑○○│95年5月│93萬元│同上│購買皮革││││24日││││├──┼─────┼────┼─────┼──────┼─────┤│4│辛○○│95年5月│92萬8000元│同上│購買皮革││││24日││││├──┼─────┼────┼─────┼──────┼─────┤│5│癸○○│95年5月│175萬元│同上│購買傢具││││29日││││├──┼─────┼────┼─────┼──────┼─────┤│6│癸○○│95年5月│175萬元│戊○○大眾銀│購買傢具││││29日││行灣裡分行││├──┼─────┼────┼─────┼──────┼─────┤│7│甲○○│95年5月│101萬8096│蘇秋燕合庫南│購買成衣││││29日│元│興分行││├──┼─────┼────┼─────┼──────┼─────┤│8│乙○○│95年5月│100萬元│戊○○合庫南│購買成衣││││29日││興分行││└──┴─────┴────┴─────┴──────┴─────┘