最高法院95年度台上字第5445號刑事判決

裁判字號：最高法院95年台上字第5445號刑事判決

裁判日期：民國95年10月05日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十五年度台上字第五四四五號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○（原姓名劉戊平）選任辯護人張權律師
陳雅珍 律師被告甲○○上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年五月二十四日第二審更審判決（九十四年度上重更㈠字第五四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第九七四六、九七四七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、乙○○部分：本件原判決認定上訴人乙○○（原姓名劉戊平，綽號「阿平」）與被告甲○○二人，於民國九十二年二月間認識後，二人曾於九十二年三至四月間，先後二次同往澳門等地旅遊。甲○○因罹患退化性關節炎，其右側全髖骨以人工關節置換，疼痛難忍而曾施用第一級毒品海洛因止痛。乙○○、甲○○二人均明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品；且依行政院依懲治走私條例第二條第四項所公告之「管制物品項目及其數額」甲項第四款之規定，海洛因係管制進出口物品。甲○○於九十二年五月中旬因有海洛因之需求，且乙○○答應願在事成後給付其新台幣（下同）二十萬元至三十萬元為代價，而與乙○○基於運輸及私運屬管制物品之海洛因進入台灣地區之犯意聯絡，先由乙○○持甲○○前於九十二年四月間，交付其使用之0000000000號行動電話（該門號係登記在甲○○不知情之子 康秋林 名下），於出國前即九十二年五月中、下旬，多次與在泰國境內某年籍不詳綽號「阿成」者，接洽購買海洛因事宜，嗣乙○○洽妥購買海洛因事宜，即委託台中市大山旅行社辦妥出國手續，乙○○、甲○○二人並於九十二年五月二十八日，由乙○○攜帶數額不詳之外幣，甲○○攜帶所有準備用以夾藏海洛因用之繃帶乙條、黑色三角內褲一件、零用金現金四千四百六十三元及預備供購買海洛因用之現金十九萬二千零六十元，並由彼等二人在中正國際機場中國國際商業銀行機場分行，兌換泰幣五千元及美金五千五百元後，偕同不知情之康秋林搭機前往泰國曼谷，復轉機至泰國清邁某旅館住宿。嗣由乙○○於九十二年五月三十一日，持其所有之外幣及甲○○所交付美金四千五百元，在彼等住宿旅館內向綽號「阿成」者購入海洛因四塊，並於翌日即九十二年六月一日上午，在該旅館房間內將其中二塊海洛因（其中一整塊分成二個半塊，甲○○事成回國後，即可依約分得其所購買較小之半塊海洛因）交與甲○○，由甲○○將之裝入其預先在泰國所購買之三個保險套內，再以塑膠袋裝置後以繃帶束綁藏放在其褲襠下，又外穿上開黑色三角內褲包覆在外，再穿上原有四角花色內褲以為掩藏之方式，夾藏上開海洛因三塊（一大塊二小塊）；另乙○○則將另二塊海洛因搗碎後，分別裝入其預先在泰國所購買之十九個保險套內，再分別裝入其預先在泰國地區所購買之二條三五牌硬盒香煙盒十九包及其內錫箔紙十九張內，連同一包未經拆封之硬盒香煙（合計共二十包），一同放入該三五牌長條香煙二條包裝盒內以為掩飾，而將該二條三五牌長條香煙盒放入其所隨身攜帶藍白條紋旅行袋內之方式，夾藏上開海洛因十九包（即原購入海洛因中之二塊）。乙○○、甲○○二人隨即於同日晚間，偕同不知情之康秋林自泰國曼谷搭機返國，並於同日二十一時五十七分許抵達桃園中正國際機場，而將上開海洛因運輸及私運進入台灣地區。嗣乙○○於通關時為海關人員在其藍白條紋旅行袋內查獲上開海洛因，並扣得上開海洛因十九包（淨重六五六點一０公克），三五牌長條香煙包裝盒二條（含查獲時經剪碎之硬盒香煙盒十九包、錫箔紙十九張）、保險套十九個。嗣乙○○為脫卸刑責而向海關人員指出，遭查獲之海洛因係走在其後之甲○○所有，海關人員隨即另在甲○○腹部查扣得藏放之上開海洛因（淨重六八九點八九公克）及甲○○所有供上開犯行所用之保險套三個、塑膠袋一個、繃帶一條、黑色三角內褲一件等情。係以訊據乙○○雖否認有前揭犯行，辯稱：是甲○○至伊住處使用0000000000號行動電話撥打至泰國，伊係在不知情之情形下將海洛因攜帶入境等語。然查乙○○與甲○○二人於前揭時地搭機返台，遭海關人員分別查獲上開海洛因等情，業據彼等二人先後於警詢、檢察官偵查及事實審法院審理中供述甚詳，並有查扣之海洛因相關照片、藍白條紋旅行袋、三五牌長條香煙包裝盒二條（含查獲時經剪碎之硬盒香煙盒十九包、錫箔紙十九張）、保險套二十二個、塑膠袋一個、繃帶一條、黑色三角內褲一件、彼等二人入出境查詢結果各一紙、財政部台北關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄二份等可資佐證。而彼等二人遭查扣之海洛因經送鑑驗結果確屬海洛因，有法務部調查局九十二年六月二十三日調科壹字第０八０００六五五０號鑑驗通知書、九十四年四月二十八日調科壹字第０九四００一九三二二０號通知書、九十二年六月二十三日調科壹字第０八０００六五五一號鑑驗通知書附卷可稽。又本件查獲之過程業據證人即財政部台北關稅局稽查組檢查課檢查員 何德輝 、 唐菡浴 ，分別於檢察官偵查及第一審審理中證述甚詳，何德輝並明確證稱：．．．．．唐菡浴叫伊說有狀況，請伊幫忙處理，因在線上檢查怕影響其他旅客的通關，所以伊就拿起乙○○的行李等要求其至另一房間做進一步檢查，乙○○就很緊張，立刻說東西不是他的，伊問他是誰的，他指著電梯往下的出口處，伊回頭看到電梯口剛好有幾人在那裡，伊看到甲○○的神色有問題，就將之叫過來一起做進一步檢查，甲○○不承認乙○○的東西是他的，乙○○袋內東西不多，只是換洗衣物；唐菡浴亦明確證稱：．．．．．伊覺得很可疑問乙○○是何物？他說是香煙，因與彼等工作經驗不符，就呼叫何德輝帶他到辦公室詳查，乙○○走到何德輝旁就指著電梯另一人說東西是他的，伊打開乙○○之袋子，其上面有一層衣物，衣物打開就是煙酒袋，其行李很簡單。伊當場問乙○○香煙盒內是何物？乙○○說是香煙，其在檢查台時並未說東西不是他的，而是在彼等將他從檢查台帶往辦公室的途中，才向彼等指出香煙是甲○○的等情明確。又證人即財政部台北關稅局股長 程業贊 於第一審審理中另證稱：．．．．．當時伊在旁邊聽到乙○○說是別人交給他四號毒品海洛因等情甚詳。又以康秋林名義申請之0000000000行動電話門號，嗣由甲○○交付與乙○○使用等情，業據乙○○、甲○○、康秋林供述明確。又上開行動電話於乙○○、甲○○本件前往泰國之當月份，曾主動密集與泰國地區「0000000000000」、「００２（或00）0000000000」之電話聯繫，其間各撥接達七次及十一次合計共有十八次之多，堪認乙○○、甲○○二人於出國前往泰國前，即密集以上開電話與泰國地區之人聯繫洽購海洛因事宜。另0000000000行動電話門號，除在泰國地區部分應屬漫遊服務外，其他發話基地台多係在乙○○位於台中縣○○鄉○○路○段○○巷○○○號住處附近，即台中縣○○鄉○○路○段○○○號北側處位置，或台中縣○○鄉○○○路○○○號北側處位置，此有上開行動電話門號之通聯紀錄（含基地台位置）可稽，且甲○○否認曾至乙○○住處使用0000000000號行動電話撥打至泰國，堪認確係乙○○先後持0000000000行動電話門號，與泰國地區「0000000000000」、「００２（或00）0000000000」電話為密集之聯繫。甲○○確曾在中國國際商業銀行中正國際機場分行各以四千四百九十三元、十九萬二千零六十元，兌換為泰銖五千元、美金五千五百元，有中國國際商業銀行中正國際機場分行九十三年三月二十三日（93）中機發字第０五四號函及其所附民間匯出款項結購外匯申請書二紙在卷可證，而扣案之海洛因其總淨重高達一千三百四十五點九九公克之鉅，僅憑甲○○上開兌換得之泰銖及美金，且於扣除甲○○、康秋林二人在泰國之花費後（若未扣除甲○○、康秋林在泰國之花費，以甲○○上開兌換得之金額作為買進金額計算，則上開海洛因每公克僅以一百四十六點二四元購入，其與乙○○供稱：伊所施用之海洛因係以一錢（即三點七五公克）三千元至五千元購得，二者顯相差甚多），顯不足供購買上開扣案之海洛因，堪認該等海洛因並非甲○○獨自購得，應係乙○○、甲○○二人共同出資購買。參酌乙○○此次前往泰國僅攜帶藍白條紋旅行袋一個，而該行李袋在出國前後之重量既非鉅重，其內應均屬日常重要物品而由乙○○隨身攜帶，而乙○○於回國通關時經唐菡浴檢查，發現該行李袋內僅有少許衣物，其下即藏放扣案之三五牌長條香煙二條等情，業據唐菡浴證述明確，而經第一審調取乙○○遭羈押在台灣桃園看守所時所託管之物品，亦僅有手機、手錶、金融卡、大陸通行證、護照等物，有台灣桃園看守所物品保管單一紙附卷可稽。而乙○○隨身所攜帶之行李袋，苟遭甲○○乘機放入上開內裝海洛因而重量非輕之三五牌長條香煙二條，衡情乙○○當無並未察覺之理，且康秋林並明確證稱：乙○○劃機位時，彼等並未保管乙○○之手提袋等情明確。況衡諸一般常情，出國旅遊於返國當日均會詳細清點所攜帶之物品有無短少或不全等情形，乙○○前往泰國時既僅隨身攜帶其內物品甚少之上開旅行袋一個，則乙○○當無在返國前不為檢查清點，即逕行將之攜帶回國之理。參酌上開各情及甲○○、康秋林分別於財政部台北關稅局、法務部調查局桃園縣調查站、檢察官偵查及事實審法院審理中相關供述之內容；依乙○○所供述之內容，上訴人二人於結識相偕前往澳門二次，其中第二次並轉往泰國，堪認上訴人二人間已經建立相當情誼，甲○○應無誣陷乙○○之必要及可能，堪認上訴人二人間就本件犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔。法務部調查局九十二年六月二十七日調科參字第０九二００二一三一三０號測謊報告書，雖認乙○○於陳述「海洛因非渠自己放入行李箱內」及「查獲毒品是甲○○自己買的」等情時，研判未說謊。然該次測謊係以控制問題法及混合問題法為之，即係由乙○○就測謊單位所預設之個別單一問題進行陳述，再行檢驗其有無呈情緒波動之反應，受測人或有個人體質或心理因素或客觀環境等因素，致生不同之測謊結果，且乙○○確有為本件犯行之事證甚為明確，已如前述，該測謊結果並不能為有利於乙○○之論斷。綜上各情，堪認乙○○確有上開犯行，為其所憑之證據及認定之理由。而以乙○○否認辯解各情，係屬事後卸責之詞，不足採信，於理由內詳加指駁及說明。又以乙○○所為，核係犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪，及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪。乙○○與甲○○二人就前揭犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。乙○○一行為而同時觸犯上開二罪名，應依刑法第五十五條想像競合犯之規定，從較重之運輸第一級毒品罪處斷。至乙○○持有海洛因之低度行為，為運輸海洛因之高度行為所吸收，不另論擬。因而撤銷第一審關於乙○○部分不當之判決，適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、懲治走私條例第二條第一項、第十一條、修正前刑法第十一條、第二十八條、第五十五條、第三十七條第一項，改判論乙○○共同運輸第一級毒品罪，審酌乙○○有毒品危害防制條例前科，其運輸走私回台之海洛因數量甚鉅，犯罪後仍否認犯行而態度不佳等一切情狀，爰量處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身。扣案之海洛因三塊及十九包（總淨重一千三百四十五點九九公克）應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，諭知沒收銷燬之；另扣案之保險套二十二個、塑膠袋一只、三五牌長條香煙包裝盒二條（含其內業經剪碎之硬盒香煙盒十九包及其內錫箔紙十九張）、繃帶一條、黑色三角內褲一件、藍白條紋旅行袋一個，均屬乙○○、甲○○所有且係供彼等運輸走私毒品所用之物，應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收。經核於法並無違誤。按供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決綜合斟酌前述各項證據資料，認定乙○○確有前揭犯行等情，乃其採證職權之合法行使，且無乙○○上訴意旨所稱理由不備或理由矛盾情事；原判決已說明乙○○否認辯解各情，及法務部調查局對乙○○之測謊結果等，其不足採信及不能為有利乙○○論斷之理由，而乙○○與甲○○二人出國時究各攜帶多少金錢，彼等在泰國究係以何種價格購買得上開海洛因，俱與原判決認定乙○○運輸走私海洛因回台之犯行並無影響，縱認原判決就上情所為之認定記載論述說明未臻明確，然其於判決結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第五十七條所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。原判決已敘明如何依刑法第五十七條之規定斟酌乙○○犯罪之一切情狀，而於法定刑內量處無期徒刑之理由，於法並無違誤。乙○○其餘上訴意旨仍執前詞爭辯，或就原審採證認事用法之職權行使，或就原判決理由已明白論斷說明之事項，任意指摘原判決關於此部分違法，非有理由，應予駁回。另本件原審判決後，懲治走私條例第二條及刑法第二十八條、第五十五條雖均經修正公布施行，然原懲治走私條例第二條第一項部分並未修正，此部分並無行為後法律有變更之情形，即不生比較適用之問題；又刑法第二十八條僅係單純文字修正；第五十五條之想像競合犯關於但書之規定，係科刑之限制，為法理之明文化，亦非屬行為後法律有變更之情形，應適用裁判時法，併予敘明。
二、甲○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官就甲○○部分上訴意旨略稱：㈠、原判決以甲○○於犯後表示懺悔，且甲○○智識不高（國小肄業），受乙○○（高中肄業）之引誘慫恿，雖有貪圖報酬之意圖，然亦係為減免其腳疾之痛苦，致罹此重罪，所走私運輸海洛因並未流出，如處以最低度刑無期徒刑，情輕法重，審酌其犯罪情狀，非無可憫恕，倘處以法定最低刑，猶嫌過重，而依刑法第五十九條之規定酌減其刑，量處甲○○有期徒刑十五年。惟被告犯罪後之態度、智識不高、為減免腳疾之痛苦等情狀，僅係於法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由。且甲○○與乙○○不惜危害社會大眾健康，竟共同走私運輸前揭鉅量海洛因進入國內，惡性非輕，其犯罪情狀並無可憫恕之處，在客觀上亦不足以引起一般同情，認即予宣告法定低度刑猶嫌過重之情事，原判決竟援引刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，於法有違。㈡、依證人即財政部台北關稅局稽查組檢查課檢查員何德輝、唐菡浴於檢察官偵查及第一審審理中所供述之內容，足見乙○○應另以煙酒提袋裝該海洛因香煙十九包，且該煙酒提袋係屬乙○○所有，供其與甲○○運輸海洛因所用之物，乃原審就煙酒提袋未予查明及諭知沒收，於法有違等語。
惟查原判決認定甲○○有原判決事實欄所載之共同運輸第一級毒品犯行，係以甲○○自白各情，核與前述乙○○部分所載之證據資料相符，堪認甲○○確有前揭犯行。因而撤銷第一審關於甲○○運輸第一級毒品部分之判決，改判論處甲○○共同運輸第一級毒品，業已說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。而按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原審查核本件扣案證物及相關照片（原審卷第二五一至二五三頁）後，於原判決事實欄並未認定記載乙○○有另以煙酒提袋裝海洛因香煙十九包等情，則原判決就所謂之煙酒提袋未予諭知沒收，乃其採證職權之合法行使，不容任意指為違法，縱認原判決就上情所為之論述說明未臻詳細，而有微疵，然其與判決結果不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為適法之第三審上訴理由。按犯罪之情狀可憫恕者，得依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，係屬事實審法院於職權範圍內得酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指摘，以為第三審上訴理由。原判決已說明甲○○於犯後表示懺悔，且甲○○智識不高（國小肄業），受乙○○（高中肄業）之引誘慫恿，雖有貪圖報酬之意圖，然亦係為減免其腳疾之痛苦，致罹此重罪，所走私運輸海洛因並未流出，如處以最低度刑無期徒刑，情輕法重，審酌其犯罪情狀，非無可憫恕，倘處以法定最低刑，猶嫌過重，因本於職權之運用依刑法第五十九條酌減其刑，於法難謂有違，不得執為上訴第三審之理由。檢察官上訴意旨就此部分，徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十六條第一項，判決如主文。
中華民國九十五年十月五日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官洪文章本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十月十八日
Ｊ附記論罪法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
懲治走私條例第二條第一項：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。