裁判字號：臺灣士林地方法院96年訴緝字第65號刑事判決
裁判日期：民國96年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決96年度訴緝字第65號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度毒偵字第1686號），及函請併案審理（94年度毒偵字第1955號、第2007號），被告於本院準備程序期日就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定本案改由受命法官獨任以簡式審判程序進行審理後，判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，扣案之注射針筒貳支沒收；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，扣案之吸食器貳組、玻璃球貳個、吸管玖支及分裝鏟貳支均沒收；應執行有期徒刑玖月，扣案之注射針筒貳支、吸食器貳組、玻璃球貳個、吸管玖支及分裝鏟貳支，均沒收。
事實及理由本件犯罪事實及證據除引用檢察官起訴書之記載外，另補充如下：
㈠被告甲○○基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自民國
94年6月17日為警查獲採尿往前回溯120小時內某時起至94年8月11日止，以將海洛因置入其所有扣案之針筒內注射之方式，連續在不詳處所，施用海洛因3次。復另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自94年5月31日為警查獲採尿4日內某時起至94年8月12日為警查獲前，以其所有扣案之分裝鏟舀安非他命置入其所有扣案之玻璃球、吸食器，並使用其所有扣案之吸管，以燒烤之方式吸食其煙氣，連續在不詳處所施用安非他命5次。
㈡被告另於94年5月31日19時30分，在台北縣○○鎮○○路○○
○巷○○號為警查獲，並扣得其所有用以施用海洛因之針筒1支、其所有用以施用安非他命之吸管9支及分裝鏟2支；復於94年6月17日下午8時20分，在上址為警查獲，扣得其所有供施用安非他命之吸食器1組。
㈢被告於本院就其施用海洛因、安非他命之犯行自白不諱，核
與起訴書所載之證據，及94年度毒偵字第1955號、第2007號併案卷內之臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、尿液送驗紀錄簿、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、扣案物照片在卷可稽，暨有扣案之吸管9支、分裝鏟2支及吸食器1組可證。堪認被告之自白與事實相符，足以採信。
本件事證明確，被告犯行堪以認定。
按被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日
施行，而刑法施行法亦於95年6月14日增訂第1條之1。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（此條項規定，僅係新、舊法之比較適用之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題）。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
㈠被告行為後，刑法業已刪除舊刑法第56條連續犯之規定，此
刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
㈡被告行為時刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告
其罪之刑，依下列各款定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」。而修正後同條款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」。經比較結果，修正後有關有期徒刑合併定其應執行刑之上限提高至30年，自以修正前之規定有利於被告。
㈢經綜合比較，以修正前刑法之規定利於被告，應一體適用修正前刑法之規定。
核被告施用海洛因之犯行，係犯毒品危害防制條例第10條第1
項之施用第一級毒品罪，其施用安非他命之犯行，則係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命進而施用，其持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告多次施用海洛因及安非他命之犯行，各時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括犯意反覆為之，為刑法修正前之連續犯，各應依修正刑法前連續犯之規定以一罪論，並依法加重其刑。除附件起訴書所載之施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命犯行外，其餘被告施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，雖均未據起訴，然與已起訴且經本院論罪科刑之犯罪事實間有連續犯裁判上一罪之關係，本院自得併予審理，是公訴人函請本院併案審理之94年度毒偵字第1955號、第2007號案件，本院自當併予審理。被告所犯前開2罪，犯意各別，行為互異，罪質互殊，應分論併罰。爰審酌被告前因毒品案件，經送觀察勒戒，竟不知悔改，再施用毒品，惡性較重，及其施用毒品殘害自身之健康、犯罪之手段、施用第一級毒品及第二級毒品之次數、期間、犯後坦承犯行態度尚稱良好，知所悔改等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依修正前刑法之規定定應執行刑。又被告之上開犯行，犯罪時間雖在96年4月24日以前，然按中華民國96年罪犯減刑條例第5條規定：「本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。」，查被告經本院於94年12月20日發佈通緝，於前述減刑條例施行後（96年
7月16日施行）之96年10月20日為警緝獲，並非自動歸案接受審判，依前開規定，自不符合該條例得以減刑之規定，附此敘明。
扣案之針筒2支為被告所有，且供施用海洛因所用，業據被告
供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定在被告所犯施用第一級毒品之主刑項下諭知沒收。扣案之吸食器2組、玻璃球2個、吸管9支及分裝鏟2支，為被告所有，且供施用安非他命所用，同據被告 陳明 在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定在被告所犯施用第二級毒品之主刑項下諭知沒收。至扣案之塑膠袋15個，並無證據證明為被告所有，自無從諭知沒收，附此敘明。
依刑事訴訟法第299條第1項前段、第273條之1第1項、第
310條之2、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第38條第
1項第2款，修正前刑法第56條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官湯偉祥到庭執行職務如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，
其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國96年11月30日
刑事第三庭法官江翠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳慧玲中華民國96年12月3日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。