裁判字號：臺灣新竹地方法院93年訴字第313號民事判決
裁判日期：民國94年03月24日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣新竹地方法院民事判決93年度訴字第313號
原告甲○○被告丁○○訴訟代理人丙○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國94年3月1日辯論終結，判決如下：
主文確認被告就原告所有坐落新竹市○○段一三五三之三三地號暨其其上一一四四建號門牌號碼新竹市○○○○路○○巷○○號一樓之房屋，於民國八十五年八月二十日向新竹市地政事務所所為登記字第○三六三五八號新台幣壹佰捌拾萬元之抵押權關係不存在。
被告應塗銷上開抵押權登記。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：緣坐落新竹市○○段○○○○○○○○○○號及其上建號第1144號門牌號碼：新竹市○區○○○路○○巷○○號1樓之房屋（下稱系爭不動產）為原告所有，民國85年4月間，訴外人即原告之前夫乙○○成立大方電腦通訊網路工程股份有限公司（下稱大方公司），為與華新麗華股份有限公司（華新麗華公司）0生意往來之需要，原告同意提供系爭不動產設定抵押本金最高限額3,240,000元之抵押權，作為大方公司向華新麗華公司借款之擔保，並將上開不動產權狀及印鑑證明等相關證件委由訴外人乙○○辦理抵押權登記，惟設定完畢後，訴外人乙○○並未將相關證件歸還原告。詎於93年4月下旬，突接到被告93年4年16日台北51支局第82號存證信函，內容記載：「…請台端收到此書面通知七日內，儘速請債務人 楊松川 及保證人 周台生 等出面處理並清償欠款，否則本人將依法向法院提起拍賣抵押物，切勿自誤。」云云，經原告向新竹市新竹地政事務所調閱上開不動產登記謄本後，方知悉上開不動產業於85年8月20日設定第二順位1,800,000元之抵押權，且其所謂債務人及保證人，原告均不認識，怎會無故提供上開不動產為其二人擔保？原告既未親自辦理任何擔保手續，亦未在抵押權登記文件上簽名，上開抵押權設定應係偽造，為此訴請確認兩造就系爭不動產抵押權設定關係不存在，及被告應將上開抵押權登記塗銷。
並聲明：如主文所示。
二、被告則以：查訴外人乙○○於85年間在竹視有線電視股份有限公司擔任董事長特別助理，該公司因委託日正聯合會計師事務所辦理公司股票上市事宜，須支付該會計師事務所帳務管理費、審計費、財務簽證費及會計師公費等費用共計1,500,000元，因該公司缺乏資金，乃由竹視公司董事長楊松川出具借據，並由原告提供系爭不動產作為擔保，向擔任日正聯合會計師事務所副總經理之被告融通上述款項，原告於抵押借款補充契約書及切結書，均有親自簽名及蓋章，核與原告於88年3月10日寄發之存證信函上之簽名式樣相符，且設定抵押之印鑑證明及印鑑章，非第三人可以任意取得及申請，原告主張對設定抵押一事不知情，實無理由，且被告為善意第三人，應受保障。
並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由本件應審究者，為系爭不動產於85年8月間設定1,800,000元抵押予被告，該抵押權之設定是否有效？
（一）原告主張其並未同意將系爭不動產設定1,800,000元之抵押權予被告，亦未親自辦理抵押權登記手續，或在抵押權登記文件上簽名，被告則主張設定抵押時，原告有在抵押借款補充契約書及切結書上簽名，並提出抵押借款補充契約書及切結書影本各一份為證。按民事訴訟法第277條規定：當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限；又同法第357條前段規定：私文書應由舉證人證其真正。又主張某法律關係不存在，提起消極確認之訴時，應由主張法律關存在之人，就法律關係業已存在之積極事實負舉證之責任（最高法院28年上字第11號判例參見）。原告既否認抵押權關係存在及抵押權設定文件之真正，自應由被告負舉證之責任。
（二）被告自稱抵押借款補充契約書及切結書原本已遺失，無法提出，本院無從將上開有爭議之文件連同原告本人簽名之筆跡囑託相關機關鑑定筆跡是否相符，該不利益自應由被告負擔。再查，由被告提出之抵押借款補充契約書及切結書影本觀之，該「甲○○」之簽名，以肉眼觀察，其運筆勾勒之方式，與本院向新竹市建功國小、新竹市北區戶政事務所、台灣土地銀行、台灣中小企業銀行、新竹第三信用合作社、中華郵政股份有限公司、遠東商業銀行、玉山商業銀行、萬泰商業銀行、慶豐商業銀行等機關，調取原告親筆簽名之資料上「甲○○」之簽名，及命原告當庭簽名及書寫「竹市○○○路○○巷○○號」等文字之筆跡，相互核對，其特徵並不相符，卻與證人乙○○當庭所寫之「甲○○」之筆跡特徵相符（詳後述（二）），被告主張原告有在抵押借款補充契約書及切結書上親筆簽名之事實，尚難採信。
（三）另證人乙○○證稱：「我是在大方電腦通訊網路工程股份有限公司任職，楊松川是竹視有線電視有限公司董事長，和大方公司有業務往來，因為對有線電視工程方面問題比較不了解，所以要我到他公司掛特助的頭銜，有技術上的問題可以問。他們（竹視公司）有委託日正聯合會計師事務所辦理公司登記，為了要支付委託費用及為了提供貳億元給經濟部作為資本額的利息，共一百五十萬元，所以楊松川、周台生（竹視的執行董事）、日正會計師事務所林先生找我提供擔保品，我說我沒有不動產，他們說叫我拿我太太不動產來抵押，所以我就回家拿我太太的土地建物所有權狀、他都不知情」，「（為何設定第二順位抵押權不告訴原告？）因為當時很趕，原告在上班，而且我認為應該短期內就可以解決，可是後來我一直找林先生，他都不把土地建物權狀還給我，說是在被告那裡，我和被告聯絡，他也不肯還給我」（見本院93年8月19日言詞辯論筆錄）。經本院命其當庭書寫「甲○○」、「竹市○○○路○○巷○○號」等文字，以肉眼比對，其運筆勾勒之方式，與被告提出之抵押借款補充契約書及切結書影本上之簽名及地址之筆跡特徵相符，另經本院向新竹市地政事務所及新竹市東區戶政事務所調閱系爭不動產設定抵押時之相關資料及印鑑證明申請資料，85年8月9日確係證人乙○○以原告之受任人身分申請印鑑證明，並持該印鑑證明辦理本件抵押權0000000000號函檢附之抵押權設定資料、及新竹市東區戶政事務所93年8月16日竹市東戶字第0930005288號函檢附之印鑑證明申請資料可稽，核與證人乙○○上開證述相符，故本院認為證人乙○○證述內容應屬可信。本件以原告名義簽具之借款補充契約書及切結書，既均不能證明係原告本人簽名，系爭不動產之權狀及印鑑證明等文件，又係由證人乙○○提出，自難認原告有同意設定抵押權之行為。
（四）被告雖又抗辯證人乙○○既持有原告之不動產權狀、印鑑證明等文件，前來辦理抵押權登記，自堪信原告有同意其事，被告為善意第三人應受保護云云。惟按「原審以上訴人用以辦理抵押權設定登記之被上訴人印鑑、委託書、土地所有權狀等件，均系訴外人串通偽造或冒領者，刑事部分業經判處罪刑，暨宣示沒收上訴人所持之上開各項偽造證件，有刑事判決可稽，而被上訴人於本件抵押借款復始終並未在場參與其事，因此與民法第一百六十九條表見代理之規定亦有未合，從而被上訴人即不應負抵押借款之責任」；「持有他人之物者，該物非必由他人所交付，故持有他人之土地所有權狀，契約及印鑑證明書等，不能逕認為該土地所有權狀等，均係該他人所交付之物，亦即不能逕認為該他人已有表示將代理權狀授與該持有人之表見代理行為」；「民法第一百六十九條前段所規定之表見代理，必須本人就某種法律行為確有表見之事實，足使第三人就該法律行為信該他人有代理權之情形，始屬相當，倘本人僅將其所有不動產所有權狀及印鑑用章交付他人，既尚難據以臆斷本人之用意何在，則得否徒憑該項單純之交付行為推定本人已有令第三人信該他人有某種法律行為代理權之表見事實存在，非無疑義」，最高法院56年度台上字第1110號、57年度台上字第2128號、78年度台上字第2473號判決可資參見，證人乙○○與原告於85年間為夫妻關係，證人乙○○取得原告之不動產權狀與印鑑證明等資料，並非難事，且原告並無不能親自出面辦理借款及抵押權設定登記手續之事由，被告徒憑證人乙○○持有系爭不動產權狀及印鑑證明文件，即認原告有授權證人乙○○辦理本件抵押權登記，而主張信賴保護，尚非可採。
（五）從而，原告本於物上請求權，訴請確認系爭不動產之抵押權關係不存在，並請求被告塗銷抵押權登記，為有理由，應予准許。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國94年3月24日
民事第二庭法官彭洪英以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官吳美雲中華民國94年3月24日