裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第1156號刑事判決
裁判日期：民國95年08月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第1156號上訴人臺灣 南投 地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院九十四年度訴字第六七三號中華民國九十五年三月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署九十四年度毒偵字第一二九六號、九十四年度偵字第三七七六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本件公訴人上訴部分之公訴意旨略以：被告乙○○（以下簡稱為被告）與 洪正忠 基於共同意圖販賣第一級毒品海洛因犯意之聯絡，自姓名年籍不詳者處購得第一級毒品海洛因後，即基於意圖販賣而共同持有第一級毒品海洛因，嗣於九十四年九月十三日十六時三十分許，經警前往南投縣○○鎮○○路日新巷「佳樂汽車旅館」一○六室臨檢時，有被告及洪正忠、 陳冠州 及 江供紋 等四人在場，而被告與洪正忠見狀立即將其等二人共同持有之第一級毒品海洛因，自該處之廁所窗戶丟出窗外，適為警所發覺，經警會同被告在上址窗戶外之地上，查獲散落於地之第一級毒品海洛因三十一包及放置上開毒品之黑色包包一個，因認被告涉犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪。
二、本案公訴人指訴被告涉犯意圖販賣而持有第一級毒品罪，係以被告在偵查中之自白核與現場證人陳冠州及至現場查獲之警察人員 曾紹文 、 王福生 在偵查中所結證之情節相互符合，及證人洪正忠在警詢時供稱：「我因江供紋接獲櫃檯說警方要來臨檢之電話，我看見乙○○要將海洛因丟棄，所以我將我所持有之海洛因及安非他命交由乙○○一起從汽車旅館內廁所窗口丟棄」等語，以及經警查扣有第一級毒品海洛因三十一包七九‧五公克（含袋重）等情，為提起此部分公訴之依據。
三、本案被告並未於本院審判期日到庭，惟據其於本院準備程序所為之陳述，則堅決否認有公訴人所指訴之意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，並辯稱：扣案之海洛因均屬洪正忠所有，伊並未與洪正忠共同持有毒品，更無販賣之意圖等語。被告之指定辯護人亦以：扣案之第一級毒品海洛因三十一包，其中有二十一包係證人洪正忠所有，業據洪正忠供、證明確，對照被告長期施用毒品之習慣，應不能以被告持有其中之十包海洛因，即認定其有販賣之意圖，本案亦無分裝工具或通聯資料可資佐證，尚無從依據被告持有毒品之行為，推論其有販賣之意圖，至於被告在偵查中供述洪正忠要其將毒品賣掉乙節，為被告嗣後否認，此部分亦無佐證可認與事實相符，應不得逕採為不利被告認定之佐證等情詞，為被告辯護。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，此於刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。經查：
（一）本案查獲機關即南投縣政府警察局之警員王福生、曾紹文確有前開時、地，查獲扣案之白粉三十一包，經送法務部調查局鑑定結果，上開經警查扣之白粉三十一包，其中經該局標示ＨＲ（＋）者二十七包，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重五七‧六三公克，空包裝重八‧一七公克；其中標示ＨＲ（＋）Ｓ者二包，含微量第一級毒品海洛因成分，合計淨重二‧五三公克，空包裝重○‧六八公克）；另二包白粉經鑑驗未發現法定毒品成分合計淨重一○‧九三公克，空包裝重一‧五八公克，上情固有南投縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄、照片（均見警卷）、法務部調查局調科壹字第九七○○○二八七七號鑑定通知書（原審三二頁）在卷可稽；另警員王福生、曾紹文在查獲本案之前，並非有獲得檢舉之情資，而係因為當時正有「肅毒專案」，而警方先前曾在「佳樂汽車旅館」查獲毒品二、三次，警員王福生、曾紹文乃又前往「佳樂汽車旅館」查看，嗣因櫃檯人員告知被告等人所在房間有男女出入，看起來很複雜，警員王福生、曾紹文乃請櫃檯人員幫忙打開鐵門，也請櫃檯人員通知室內人員要臨檢，惟在其等通過第一道鐵門時，即聽到房間內有跑步之聲音，也有聽到從窗戶把東西丟到後面的聲音，後當其等要進入第二道門之時，即看到證人陳冠州及洪正忠要從樓梯下來，警員王福生、曾紹文乃請證人陳冠州及洪正忠回到房間之內，當時屋內尚有二名女子（即被告與證人江供紋），此後，當警員從屋內廁所窗戶外看，發現被丟出之上開扣案物品，被告當時確有承認上開扣案之海洛因二十九包及白粉二包，係其所丟等情，亦據警員王福生、曾紹文在偵查中證述明確。惟查：
（１）依據警員王福生、曾紹文之證詞，其等除未親眼目睹被告將上開海洛因二十九包及白粉二包丟出窗外之過程之外，當時在上開房間之內，尚另有證人陳冠州、洪正忠及江供紋在場，此情應可認定。
（２）又本案被告在被警查獲當日經檢察官偵訊時，即辯稱扣案之毒品係洪正忠帶去（見偵卷第十四頁）。另外，與被告同時投宿住進「佳樂汽車旅館」一○六室之證人江供紋於檢察官訊問時，亦證述：「是前一天凌晨二點，我跟乙○○一起去住，已經住了一個晚上，是登記我的名字」、「我不想害乙○○，也不想為難我的家人，我相信那一些東西（即扣案毒品）不是乙○○的，只是她要幫人家扛而已，乙○○不知道事情這麼嚴重」、「（那一些毒品如何來的）我不知道，我們剛住進去的時候，完全沒有那一些東西，後來那兩個男生，在那一天下午三點多進來，不到三分鐘服務生就打電話來，說警察要臨檢，當時電話是我接的，那兩個男生就跑來跑去，沒多久他們要下樓去，在門口警察就把他們帶上來，這些事情要問乙○○，我怕講了對我自己安全有問題」、「因為我怕那一天被查到的人」、「我也不認識他們．．．．．．，我只能幫乙○○說，我跟她在一起的時候，都沒有那一些東西」、「請檢察官查明，乙○○應該沒有能力擁有那一些東西」等語（見偵卷第七七、七八頁）。復經原審法院再行交互詰問，證人江供紋再證稱：「是我和乙○○（最早進入旅館房間的）」、「（陳冠州和洪正忠是）當天下午三點多的時候）進入旅館房間的）」、「陳冠州和洪正忠進來房間，坐在沙發上不到三分鐘，櫃檯就打電話來說警察要臨檢，接著警察就自己開門進來了」、「（我在當場）沒有（看到扣案毒品）」、「是在警察帶乙○○到外面，然後再進來的時候，（我才有看到扣案毒品）」、「這是警察帶乙○○到外面，然後再進來的時候，我看到警察手上拿著這個黑色包包，這是我第一次看到這個黑色包包」、「我不清楚（誰拿這個包包），但是絕對不是我或是乙○○」、「洪正忠聽到櫃檯打電話來時，就和他的朋友陳冠州急急忙忙的要往外衝，被警察堵住，警察就叫他們二個上來」等情（見原審法院卷宗第六四、六五頁）。依據證人江供紋在偵、審中之證詞，就其證述「佳樂汽車旅館」之服務人員有告知警員要進入房間臨檢，此後洪正忠、陳冠州二人即在房間內跑來跑去，後並要下樓離開，但仍被警員發現而再帶入房間之內等情，核與警員王福生、曾紹文之證詞相符。至於扣案之黑色包包及毒品係何人所有部分，證人江供紋雖因顧慮自身安全而不願證述扣案之黑色包包及毒品係洪正忠或陳冠州何人攜來，但其已明確證述扣案之黑色包包及二十九包海洛因及二包白粉並非本案被告所有，而係洪正忠或陳冠州之其中一人攜來。
（３）至在證人陳冠州方面，證人陳冠州雖於偵查中證稱：「（我知道那兩個女孩子有吸毒）是洪正忠載我去的路上說的，他在路上說要去找那兩個女孩子，還說那兩個女孩子有吸毒，叫我陪他去」、「我沒有看到他（指洪正忠）有帶什麼東西」、「我有看到那個女孩子把東西從廁所的窗戶丟出去，那一個女孩子就是被警察移送的那個」、「我有看到她從床墊下面、抽屜等很多地方拿出來，她還有叫洪正忠幫她丟，洪正忠說妳自己丟，他沒有幫她丟」等語（見偵卷第七九、八○頁），並於原審法院審理時，證稱：「乙○○被警察帶到樓下，後來又被帶進旅館房間的時後，我有看到這個（黑色）包包」、「（之前）沒有看到」、「我只看到乙○○拿一個盒子，到廁所從廁所的窗戶丟到樓下，我急忙要離開，不曉得盒子裡面裝什麼東西」、「是紙盒，有蓋起來」、「後來警方帶乙○○到樓下，他們再上來的時候我有看到一個大袋子，裡面裝著好像是海洛因」、「（海洛因）是一包一包放在大袋子裡面」、「（大袋子）是透明之塑膠袋」、「（乙○○在丟盒子時），當時我急著要離開，沒有注意到洪正忠在做什麼」等情（見原審卷宗第一八○至一八三頁）。惟本案扣案之毒品被丟棄後，有些（小包毒品）是散落於地或掉在水溝內，有些則仍裝在扣案之黑色包包內（拉鍊已開），上情業據警員曾紹文、王福生於偵查中證述明確。依據警員曾紹文、王福生之證詞，並無證人陳冠州所證述之「紙盒」或「透明之大塑膠袋」，證人陳冠州此部分所證，已與事實不合。且本案確有經警查扣黑色包包一個，如證人陳冠州有看到被告將扣案物品從窗戶丟出去，其豈會未看到扣案之黑色包包？又證人陳冠州先於偵查中證稱：「她（即被告）還有叫洪正忠幫她丟，洪正忠說妳自己丟，他沒有幫她丟」云云，後於原審法院審理時，則改稱：「（乙○○在丟盒子時），當時我急著要離開，沒有注意到洪正忠在做什麼」等語，其就此部分先後所為之證詞，亦有未合。因證人陳冠州之上開證詞存有上開瑕疵，其證稱扣案之毒品海洛因並非洪正忠攜去，而係被告所有云云，為本院所不採。
（４）此外，證人洪正忠曾在警訊坦承扣案之黑色包包及二十一包海洛因係其所有，此情已據警員王福生於偵查中證述明確，並有證人洪正忠之警訊筆錄在卷可資佐證（見偵卷第
九五、一○○頁）。經原審法院傳喚，證人洪正忠雖否認扣案之黑色包包係其所有，但仍承認扣案之海洛因約有二十包及另一包安非他命係其所有（見原審卷宗第一一五至一一六頁）。惟若黑色包包並非證人洪正忠所有，其如何攜帶上開毒品進入被告所投宿之汽車旅館房間？再審酌證人江供紋之上開證詞，證人洪正忠此部分所證為本院所不採。
（二）綜上證據，本案經警查扣之第一級毒品海洛因二十九包及白粉二包是否係被告所有，已難認定。縱使依據證人洪正忠之證詞，認其中約有十包之第一級毒品海洛因係被告所有，惟本案被告於被警查獲前，確有施用第一級毒品海洛因，此係檢察官起訴並經原審判決確定之事實。以原審判決所認定被告長期施用第一級毒品之情節觀之，尚無從依據其非法持有十小包海洛因之事實，即認定其有販賣之意圖。本案又無分裝工具或通聯資料可資佐證，自無從僅依據被告此部分持有毒品之行為，即推論其有販賣之意圖。又本案被告於警訊僅供稱其有施用毒品，並未供承其有販賣毒品海洛因或意圖販賣而持有毒品海洛因。雖在檢察官初訊時，曾經供稱：「（電話中）他（指洪正忠）有問我在那裡，問我是否還有毒品，我說沒有，他就說他要帶一些過來」、「他去一下警察就來了」、「洪正忠是剛從監獄出來，是他叫我擔起來的」、「因為洪正忠帶來的時候，有要我將這一些毒品賣掉，當場我【男朋友】（指江供紋）跟陳冠州都有聽到，隔沒兩分鐘警察就來了」等語（偵卷十五頁），惟依據被告在上開偵訊時之供述，其最多僅供稱 洪玉忠 有要其將上開毒品賣掉之事，被告並未供述其已有答應洪正忠之請求。其後無論在檢察官偵訊時，或原審法院審理時，被告亦均否認其有公訴人所指訴之犯行。是公訴人依據被告上開偵訊供述，認被告已經自白其與洪正忠有意圖販賣而持有扣案第一級毒品海洛因之犯意聯絡，此部分尚無依據，為本院所不採。此外，本案當時在場之證人江供紋、陳冠州、洪正忠等人，均無人曾在警、偵、審中，為：被告有與洪正忠意圖販賣而持有扣案第一級毒品海洛因之證詞。證人洪正忠在警訊及原審法院審理時，並均證稱毒品海洛因係要供已施用，而非要用來販賣（縱使證人洪正忠此部分之證詞並非實在，此亦僅是洪正忠本身有無意圖販賣而持有扣案第一級毒品海洛因之問題）。公訴人認被告上開偵查中之自白，與證人陳冠州及至現場查獲之警察人員曾紹文、王福生在偵查中所結證之情節相符，尚有誤會。
五、綜上理由，本案並無積極之證據足以證明被告有公訴人所指訴之犯行，其犯罪應屬不能證明。原審判決乃依據刑事訴訟法第三百零一條第一項前段之規定，就此部分為被告無罪之判決，並無不合。公訴人仍以被告在偵查中之上開供述，及認持有已分裝之海洛因十包，亦堪為公訴意旨之佐證等情詞，上訴指摘原審判決就此部分判決被告無罪不當，其上訴核無理由，應予駁回。
六、被告經本院合法傳喚，無正當理由而不到庭，本院爰不待其陳述逕行判決。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年8月16日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官胡忠文法官廖柏基上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王麗英中華民國95年8月17日
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