裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上易字第842號刑事判決
裁判日期：民國95年08月16日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上易字第842號上訴人即被告壬○○上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣彰化地方法院94年度易字第1022號中華民國95年5月22日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：台灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第4841號；移送併辦案號：94年度偵字第7838號、第8233號、第9496號、第9302號、95年度偵字第1520號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、壬○○前於民國（下同）90年間因連續施用第一、二級毒品案件、經台灣彰化地方法院判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定；又因竊盜案件，經台灣彰化地方法院判處有期徒刑2年8月確定，上開分別確定之3罪，嗣經合併定其應執行之刑為有期徒刑3年4月確定，送監執行於93年7月27日縮刑期滿執行完畢。竟仍不知悔改，由其自行，或與 徐詠竣 共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡（各次參與情形，詳如附表所示），自94年5月間起，連續於附表一所示之時間、地點，以附表所示之犯罪方法，竊取如附表所示被害人之動產。嗣經警查獲，並扣得其所有、供行竊所用之電源迴路器一個，始查知上情。
二、案經彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即壬○○（下稱被告）對於上揭竊盜事實均坦白承認認，核與證人 徐詠峻 、戊○○、 陳裕昌 、 楊啟恕 、 雷文光 、 許之祺 、子○○、 楊金雯 、 周淑惠 、丑○○、丙○○、癸○○、乙○○、 林清萬 、庚○○分別於警詢及偵查之指述，及證人 楊英杰 、丁○○於偵查時之指述，情節均大致符合。並有行動電話0000000000號通聯調閱查詢單、彰化縣警察局94年9月20日扣押筆錄、扣押物目錄表、扣押物品收據、彰化縣警察局溪湖分局94年10月22日扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、彰化縣警察局員林分局94年11月24日刑事案件證物採驗紀錄表、信用卡簽帳單、統一發票、車牌號碼000－000號車籍作業系統－查詢認可資料表、車牌號碼00－0000號車輛竊盜、車牌失竊資料個別查循報表－查詢車輛認可資料及尋獲電腦輸入單、車牌號碼00－0000號尋獲汽車竊盜資料確認畫面及尋獲電腦輸入單、車牌號碼00－0000號車輛協尋電腦輸入單及車籍資料作業詳細畫面、車牌號碼00－0000號、A6－1902號、X6－6929號、Y5－6080號、8H－2927號車籍資料作業詳細畫面、內政部警政署刑事警察局94年12月14日鑑驗書、彰化縣警察局車輛協尋電腦輸入單、贓證物品認領保管單3紙、照片21張等附卷及扣案之電源迴路器乙個可資佐證。被告之自白與實情相符合，堪為對其不利之認定。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。【按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件證人徐詠峻、戊○○、陳裕昌、楊啟恕、雷文光、許之祺、子○○、楊金雯、周淑惠、丑○○、丙○○、癸○○、乙○○、林清萬、庚○○、楊英杰、丁○○固均曾於警詢或偵查中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其未再於法院審理中為陳述，且查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，其等所為之上開警詢或偵查筆錄內容，當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是證人等於警詢或偵查中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等於警詢或偵查筆錄之證言自具有證據能力。】。
二、按被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日總統以華總一義字第0940一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本案涉及法律變更之部分經附表二所示比較新舊刑法之規定，以舊刑法有利於被告，依新刑法第2條第1項前段規定，自應適用最有利於被告之舊刑法，應予敘明。
三、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。螺絲起子為足以殺傷人生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器（最高法院79年台上字第5253號判例旨參照）。被告攜帶客觀上足供兇器使用之螺絲起子、剪刀、六角扳手及Ｔ形扳手竊盜，核其所為，於附表一編號10部分係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪，於附表一其餘部分係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。被告與徐詠峻就附表一編號0000000等竊盜犯行，彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯（刑法第28條關於共同正犯之規定，修正前後對被告無有利與否問題，依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第28條）。被告所為多次竊盜犯行，時間接近，手段相似，係基於概括之犯意反覆而為，且觸犯構成要件相同之罪名，為連續犯，應依刑法第56條論以刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜一罪，並加重其刑。公訴人雖僅就被告如附表一編號４部分之竊盜犯行聲請簡易判決處刑，然被告其餘詳如附表所示之竊盜犯行，因與起訴部分具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理；又公訴人係認被告犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪，與本院認定被告係犯攜帶兇器竊盜罪，二者社會基本事實相同，依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。被告有事實欄所載科處有期徒刑及執行紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於上揭有期徒刑執行完畢後，在5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑。原審依據上述理由，依刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴法條，適用刑法第28條（修正前）、第56條（修正前）、第321條第1項第3款、第47條（修正前）、第38條第1項第2款，並審酌刑法第57條一切情狀，量處被告有期徒刑3年之刑。敘明扣案之電源迴路器壹個，係被告所有、供其行竊所用之物，業據被告 陳明 在卷，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽，被告猶執陳詞指摘原判決量刑過重而提起上訴，非有理由，應駁回其上訴。（又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。
）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年8月16日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官許秀芬法官江錫麟上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉建智中華民國95年8月17日附表一：
┌──┬─────────┬──────────┬───┬────────┬──────┐│編號│犯罪時間│犯罪地點│被害人│犯罪手法│所得財物│├──┼─────────┼──────────┼───┼────────┼──────┤│１│94年5月間某日凌晨│彰化縣永靖鄉福興村永│丙○○│與徐詠竣共同攜帶│行車電腦乙台│││1時許│福路2段74號前││質地堅硬、客觀上│││││││可為凶器之剪刀、│││││││Ｔ字型扳手行竊（│││││││均未據扣案）││├──┼─────────┼──────────┼───┼────────┼──────┤│２│94年5月間某日│彰化縣永靖鄉 敦厚村永 │癸○○│與徐詠竣共同攜帶│行車電腦乙台││││福路1段713巷5號前││質地堅硬、客觀上│││││││可為凶器之剪刀、│││││││Ｔ字型扳手行竊（│││││││均未據扣案）││├──┼─────────┼──────────┼───┼────────┼──────┤│３│94年5月間某日凌晨│彰化縣○○鄉○○街2│庚○○│與徐詠竣共同攜帶│行車電腦乙台│││12時許│號旁││質地堅硬、客觀上│││││││可為凶器之剪刀、│││││││Ｔ字型扳手行竊（│││││││均未據扣案）││├──┼─────────┼──────────┼───┼────────┼──────┤│４│94年5月30日凌晨零│彰化縣埔鹽鄉埔南村彰│戊○○│攜帶質地堅硬、客│車內音響主機│││時30分│水路1段205號之2││觀上可為凶器之螺│乙組││││││絲起子行竊（未據│││││││扣案）││├──┼─────────┼──────────┼───┼────────┼──────┤│５│94年7月間某日│彰化縣永靖鄉福興村永│乙○○│與徐詠竣共同攜帶│車內音響乙台││││福路2段444號前││質地堅硬、客觀上│、數位電視乙││││││可為凶器之剪刀、│台、皮包2個││││││Ｔ字型扳手行竊（│（內有金飾、││││││均未據扣案）│信用卡）│├──┼─────────┼──────────┼───┼────────┼──────┤│６│94年8月間某日日間│彰化縣○○鎮○○路61│林清萬│與徐詠竣共同攜帶│行車電腦乙台│││某時許│巷巷口││質地堅硬、客觀上│││││││可為凶器之剪刀、│││││││Ｔ字型扳手行竊（│││││││均未據扣案）││├──┼─────────┼──────────┼───┼────────┼──────┤│７│94年9月8日上午5時│彰化縣○○鎮○○路│己○○│與徐詠竣共同攜帶│車牌號碼00－│││39分許│477號前││質地堅硬、客觀上│9925號自小客││││││可為凶器之剪刀、│車乙輛││││││Ｔ字型扳手行竊（│││││││均未據扣案）││├──┼─────────┼──────────┼───┼────────┼──────┤│８│94年9月17日下午5時│彰化縣○○鎮○○路3│辛○○│與徐詠竣共同攜帶│車牌號碼00－│││許│段45號對面││質地堅硬、客觀上│1183號自小客││││││可為凶器之剪刀、│車乙輛││││││Ｔ字型扳手行竊（│││││││均未據扣案）││├──┼─────────┼──────────┼───┼────────┼──────┤│９│94年10月29日凌晨零│彰化縣彰化市○○路延│子○○│攜帶質地堅硬、客│車牌號碼00－│││時10分許│平公園前││觀上可為凶器之螺│1437號自小客││││││絲起子行竊（未據│車乙輛││││││扣案）││├──┼─────────┼──────────┼───┼────────┼──────┤│10│94年10月22日上午5│彰化縣○○鎮○○路與│丁○○│徒手│電腦主機2台│││時許│彰水路口東側鐵皮屋外│││、電腦螢幕8│││││││台│├──┼─────────┼──────────┼───┼────────┼──────┤│11│94年11月17日凌晨1│彰化縣○○鎮○○街10│丑○○│攜帶質地堅硬、客│車牌號碼00－│││時30分許│之3號前││觀上可為凶器之六│4890號自小客││││││角扳手（未據扣案│車乙輛││││││）││└──┴─────────┴──────────┴───┴────────┴──────┘附表二：
┌───┬───────┬────────┬──────┐│比較│舊刑法於本案適│新刑法於本案適用│依從舊從輕原││法條│用之法律效果│之法律效果│則比較結果│├───┼───────┼────────┼──────┤│刑法第│應適用連續犯規│刪除連續犯規定，│適用舊刑法較││56條│定，加重本刑至│連續犯之數個犯罪│有利於被告│││2分之1│行為，依新法應數│││││罪併罰││├───┼───────┼────────┼──────┤│刑法第│應適用累犯規定│應適用累犯規定，│比較新舊法，││47條│，加重本刑至2│加重本刑至2分之1│不生有利不利│││分之1││於被告之問題│├───┴───────┴────────┴──────┤│綜合比較結果：以適用舊刑法較有利於被告，故本案應一體適││用舊刑法。│└───────────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第321條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
Ａ