裁判字號：最高法院103年台上字第320號刑事判決
裁判日期：民國103年01月23日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第三二○號上訴人 李潤家 選任辯護人 姜義贊 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年十一月十三日第二審判決（一０二年度上訴字第二七二八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０一年度偵字第二０八八六、二一七六四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人李潤家有原判決事實欄所載未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000，下稱系爭改造手槍）之犯行事證明確，因而維持第一審論上訴人以未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑三年五月，併科罰金新台幣五萬元，並為罰金易服勞役之折算標準，暨為相關沒收諭知之判決。駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由（至上訴人另犯刑法第三百零五條恐嚇危害安全罪部分，經第一審判處罪刑確定）。
二、上訴意旨略稱：系爭改造手槍係上訴人在跳蚤市場所購買，背面印有「TOY－MODEL」，即網路上亦可輕易購得與系爭改造手槍相類之玩具槍，難以自外觀即可判斷系爭改造手槍是否具殺傷力，況法務部調查局鑑定系爭改造手槍時，因無法填裝制式子彈，需以土造子彈為適用子彈進行實射，然上訴人並無製造土造子彈之事實及能力，如何未經實射即能得知其有殺傷力，上訴人主觀上乃確信系爭改造手槍無殺傷力，而無犯罪之故意。原判決逕憑法務部調查局鑑定報告，作為上訴人有罪認定之依據，有判決不備理由、採證違背論理法則之違誤；又原審就上訴人於原審中提出網路上販賣與系爭改造手槍相類之玩具槍，究否與系爭改造手槍相同，亦更換金屬槍管，使槍管完全貫通乙節，未予調查，亦有調查職責未盡之違法云云。
三、惟查：㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證
認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人自白持有系爭改造手槍之犯罪事實；扣案系爭改造手槍，經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）以檢視法、性能檢驗法鑑定結果，係仿盒式製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；另經法務部調查局以「槍械動能測試法」鑑定結果，系爭改造手槍彈膛適合裝填9×19ｍｍ子彈，雖因二支圓柱型金屬撞針前端面積稍大，無法擊發制式子彈，然以適用之土造子彈實施射擊，發射彈頭單位面積能力為37.252焦耳／平方公分，超過日本科學警察研究所實驗報告，發射彈頭單位面積動能達20焦耳／平方公分即足以進入人體皮內層等情，有刑事局鑑定書、鑑定函，以及法務部調查局鑑定通知書暨照片在卷可稽；復參酌卷內其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，而認定上訴人確有上揭之犯行。對於上訴人所為系爭改造手槍於伊購買時，印有玩具字樣，且無膛線，網路上亦有販賣，伊不知有殺傷力云云，及其辯護人所為：上訴人未經警查扣到可供擊發之子彈，法務部調查局係以土造子彈供系爭改造手槍射擊，而認有殺傷力，然既無法填裝制式子彈，亦無其他證據證明上訴人曾持系爭造改造手槍實際射擊，而對於生存遊戲有興趣者眾，另曾服役者，均瞭解膛線之意義，不能因上訴人於警詢及偵查中供稱系爭改造手槍沒有膛線，即推認上訴人就槍枝極為熟悉云云等辯詞，如何不足採信，並已俱憑卷證資料，在理由詳加指駁說明（見原判決理由叁之一（四）（五））。核此均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有判決不備理由之可言。所為論斷亦無違背經驗法則及論理法則。上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴理由。
㈡事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為
事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。卷查，上訴人及其辯護人雖於原審中提出網路上亦有販售與系爭改造手槍相類之玩具槍資料，但未曾具狀或言詞聲請調查該玩具槍已否更換金屬槍管，使槍管完全貫通之事，於原審審判期日，經審判長詢以尚有何證據請求調查時，上訴人及其辯護人亦未提出該項聲請（原審卷第66頁背面），原審因憑上開事證，認本案事證明確，未就該事證為無益之調查，即與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當，尤不得指為違法。
四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其此部分上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年一月二十三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官黃瑞華法官許仕楓本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年一月二十八日
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