裁判字號：最高法院103年台非字第30號刑事判決
裁判日期：民國103年01月23日
裁判案由：竊盜等罪
最高法院刑事判決一○三年度台非字第三○號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 黃教賢 上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於台灣高等法院中華民國一００年五月三十一日第二審確定判決（一００年度上易字第七六三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十九年度偵字第一三三七九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決及第一審判決均撤銷。
黃教賢犯攜帶兇器、毀壞門扇竊盜罪，處有期徒刑拾壹月，並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作叁年。扣案之黑色電腦包壹個、十字起子壹支、一字起子貳支、手電筒壹支、鐵撬壹支、千斤頂壹支、手套柒個均沒收；又犯毀越門扇竊盜罪，處有期徒刑拾壹月，並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作叁年。扣案之手套柒個、口罩壹只均沒收；又犯踰越安全設備竊盜罪，處有期徒刑拾壹月，並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作叁年。扣案之手套柒個均沒收；又犯攜帶兇器、毀壞門扇竊盜罪，處有期徒刑拾壹月，並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作叁年。扣案之黑色電腦包壹個、十字起子壹支、一字起子貳支、手電筒壹支、鐵撬壹支、千斤頂壹支、手套柒個、口罩壹只均沒收。應執行有期徒刑叁年貳月，並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作叁年。扣案之黑色電腦包壹個、十字起子壹支、一字起子貳支、手電筒壹支、鐵撬壹支、千斤頂壹支、手套柒個、口罩壹只均沒收。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言，若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣法院依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行之刑確定後，其在未裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予以扣除，不能認已執行完畢（最高法院八十三年度台上字第五五七八號、八十四年度台非字第二八四號判決參照）。本件被告於九十一年間所犯竊盜罪，經台灣高等法院於九十二年十月二十八日以九十二年度上易字第一九三九號案確定判處有期徒刑二年，刑前強制工作三年，並於九十八年十二月八日執行完畢，與其於九十二年二、三月間另犯之詐欺部分（經台灣新北地方法院於一０二年七月十三日以一０二年度簡字第二七七０號案判處有期徒刑二月，如易科罰金，以新台幣九百元折算一日確定在案），經檢察官聲請台灣新北地方法院於一０二年九月十二日以一０二年度聲字第三六九五號裁定合併定應執行之刑為有期徒刑二年一月，有被告前案紀錄表及上開刑事裁定可稽，故被告於九十九年六月及九月間（按非常上訴書漏載『十月間』）犯本件竊盜罪時，其前於九十一年間所犯之竊盜罪不能認已執行完畢，原判決依累犯予以論科，揆諸首開說明，顯有判決適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款之適用，業經司法院釋字第一八一號解釋在案。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律基礎之事項，客觀上即有調查之必要性，應依職權調查。倘被告並非累犯，因事實審法院未予調查明確，致誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，該項確定判決，即屬判決違背法令，且不利於被告，得提起非常上訴。而受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。倘前案尚未執行完畢，後案即不發生累犯之問題。所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。且非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前後有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（本院民國一００年八月二十三日一００年度第六次刑事庭會議決議參照）。本件被告黃教賢前於九十一年一、二月間，犯加重竊盜罪，經台灣高等法院於九十二年十月二十八日以九十二年度上易字第一九三九號刑事判決判處有期徒刑二年，並應於刑之執行前令入勞動場所強制工作三年確定（下稱甲罪）。嗣於九十二年二、三月間間，又犯詐欺取財罪，經台灣新北地方法院於一０二年六月十日以一０二年度簡字第二七七０號刑事簡易判決判處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月確定（下稱乙罪）。甲罪所處有期徒刑雖先於九十八年十二月八日假釋期滿，未經撤銷，視為執行完畢，惟因甲罪與乙罪符合刑法第五十條數罪併罰之規定，經台灣新北地方法院於一０二年九月十二日以一０二年度聲字第三六九五號刑事裁定，合併定應執行有期徒刑二年一月確定，有台灣高等法院被告（黃教賢）前案紀錄表、台灣新北地方法院一０二年度簡字第二七七０號刑事簡易判決、一０二年度聲字第三六九五號刑事裁定在卷可憑。則被告於九十九年六月二十一日下午、九月二十一日下午、九月二十六日下午、十月八日上午，先後犯本件四次加重竊盜罪時，因甲罪所處有期徒刑二年，尚未執行完畢，即與累犯之要件不合。第一審判決未及審酌，誤認甲罪所處有期徒刑已經執行完畢，因此論以累犯並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。原審於一００年五月三十一日判決時，亦未及審酌，予以維持，同有違誤。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決及第一審判決均撤銷，另行判決如主文第二項所示，並定其應執行之有期徒刑，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，一００年一月二十六日修正公布前刑法第三百二十一條第一項第二款、第三款、刑法第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項、第四條、第五條第一項前段，保安處分執行法第四條之一第一項第四款、第一款前段，判決如主文。
中華民國一○三年一月二十三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官黃瑞華法官許仕楓法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年一月二十八日
Ｅ附錄本案論罪科刑法條全文：
一００年一月二十六日修正公布前刑法第三百二十一條第一項：犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭而犯之者。