裁判字號：最高法院103年台上字第313號刑事判決
裁判日期：民國103年01月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第三一三號上訴人 鄭人豪 選任辯護人 楊一帆 律師
孫寅律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年十月二十三日第二審判決（一０二年度上訴字第二二四三號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一０二年度偵字第一七九０、二二六三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人鄭人豪有原判決附表（下稱附表）一編號1至13所載，意圖營利而販賣第三級毒品愷他命，計十三次之犯行事證明確，因而維持第一審論上訴人以販賣第三級毒品，共十三罪；並以上訴人於偵查及審判中均自白，爰依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑；各處如附表一編號1至13所示之刑，暨為相關沒收之諭知，並就主刑部分定應執行刑有期徒刑三年六月之判決。駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略稱：㈠關於附表一編號4、5所示部分，依卷附通訊監察譯文，有關上訴人與證人廖○嫺之通話內容，並未有任何交易金額、數量之對話；且原判決對於廖○嫺有無施用第三級毒品愷他命，並未說明，廖○嫺所證述向上訴人購買愷他命等語，亦乏補強；又廖○嫺之毒品來源並非限於上訴人，原判決就此亦未確認。乃原判決就上開事項未予說明，單憑通訊監察譯文及廖○嫺之證言，作為上訴人此部分有罪認定之依據，有採證違背證據法則、論理法則及判決不備理由之違法。㈡關於附表一編號1至3、6至13部分，上訴人係以新台幣（下同）一萬五千元之成本購入50克，然總計販售29克，收取一萬零八百元，並無「低買高賣」之情形，所為僅構成「轉讓」，而非販賣，原判決逕以販賣第三級毒品論處，有判決適用法則不當之違誤。㈢原判決既認上訴人僅屬小額交易，為毒品交易之最下游，惡性情節較諸大量走私運輸或長期販賣毒品者有異，卻未依刑法第五十九條規定酌減其刑，亦有違反量刑衡平原則云云。
三、惟查：㈠證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院依其調查證
據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決已說明依憑上訴人於警詢、偵查、第一審及原審審理中之自白，證人即如附表一所示各購毒者（即 陳紋萍 、廖○嫺、 吳婉萍 、 蕭意農 、 蔡晴安 、陳泓宇、 蔡沛璇 ）之證言；卷附通訊監察譯文；扣案上訴人所有附表二編號2至13所示毒品，確為愷他命，有行政院衛生署草屯療養院鑑驗書在卷可憑；復參酌卷內其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，而認定上訴人確有上揭犯行之理由。核此係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有判決不備理由、採證違背證據法則及論理法則之可言。且買賣毒品係非法交易，其間聯絡，具隱密及特殊信賴關係，而販賣毒品復係政府嚴予查緝之違法行為，偵查機關時以依法核發之通訊監察作為偵查手段，毒品交易者，為免遭查緝風險，常以買賣雙方始知或晦暗不明之用語，替代毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至因事前已約定或默契，僅約定見面，即能進行毒品交易，社會大眾一般認知尚無違誤。故而觀察通訊監察譯文，非以通話內容即得評價，尚須綜合相關供述而為判斷。本件卷附關於上訴人與廖○嫺間之通訊監譯文（見他字卷第43至46頁），雖未明示毒品交易之種類、暗號、數量，但原判決主要依憑上訴人之自白及廖○嫺之證言，佐以上開通訊監察譯文，而據以認定上訴人有附表一編號4、5所示販賣愷他命之犯行，依上說明，要無上訴意旨所指之違法。上訴意旨就此，任意指摘，並非適法之上訴第三審理由。
㈡適用刑法第五十九條酌減其刑與否，事實審法院本屬有權斟
酌決定。原判決已說明：上訴人身心、四肢健全，竟無視施用毒品對於他人身心健康之危害，販賣愷他命與他人，並從中獲利留供家人及清償車貸之用，客觀上尚非堪可憫恕，自無得依刑法第五十九條規定酌減其刑等理由。經核亦無違法可言。上訴意旨徒憑己意，任意指摘原判決量刑違反罪刑相當原則云云，要非第三審之合法上訴理由。至其餘上訴意旨，純以主觀之說詞，漫為單純之事實上爭辯，難認符合首揭法定之第三審上訴要件。
四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年一月二十三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官黃瑞華法官許仕楓本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年一月二十八日
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