裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2728號刑事判決
裁判日期：民國102年11月13日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決000年度上訴字第2728號上訴人即被告 李潤 家選任辯護人 姜義贊 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣 臺北 地方法院一０二年度訴字第三二號，中華民國一０二年七月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署一０一年度偵字第二０八八六號、第二一七六四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 李潤家 平時即在玩生存遊戲，對於槍枝有一定之認識，雖明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所列管之槍砲，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟基於未經許可持有具有殺傷力之改造槍枝之犯意，於民國八十年間某日，在新北市三重區重新橋下跳蚤市場，自真實姓名年籍不詳之成年人處，以新臺幣（下同）二百元代價，購得如附表一編號一所示仿美軍Ｍ
七二．二二ＭＡＧＮＵＭ型式之模擬槍枝換裝鋼鐵等金屬材質之前主體使槍管完全貫通、換裝圓柱型金屬撞針改造而成，機械結構與性能良好，且擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用具有殺傷力之改造槍枝一支（槍枝管制編號：0000000000號），而未經許可持有前開具有殺傷力之槍枝，並持回其新北市○○區○○街○○○巷○○號二樓住處內藏放。其後李潤家因與前女友 李慧嫻 之姊姊 李溱 語、 李溱語 之男友 翁敬忠 有恩怨，李潤家並於一０一年七月二十五日，在臺北市○○區○○路○段○○○號臺北市立萬芳醫院對李溱語揚言稱：「我如果今天真的很恨你的話，我不管三七二一，我絕對一槍就捅死你，我絕對送到檢察官那邊，我直接跟你玉石俱焚，反正我都敢認我有槍了，法庭上我依然去講」等語（此部分恐嚇事實，檢察官於起訴書中認與李潤家於本院撤回上訴之恐嚇危害安全罪部分，具有一罪之關係，不在本院審理範圍）。嗣因李溱語、翁敬忠報警，而由警於一０一年十月四日中午十一時五十分許（起訴書誤載為十二時十分許），持臺灣臺北地方法院搜索票前往李潤家前揭住處內執行搜索當場查獲，並扣得如附表一編號一所示具有殺傷力之改造手槍一支，及如附表二編號一至四所示與本案無關之不具有殺傷力之槍枝、子彈等物。
二、案經臺北市政府警察局文山第二分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、本院審理範圍部分：原審就被告李潤家被訴未經許可持有具殺傷力之改造手槍罪、恐嚇危害安全罪等二罪分別論罪科刑，而被告李潤家就其所犯恐嚇危害安全罪，於上訴本院後之一０二年十月二十一日當庭具狀撤回上訴，有本院一０二年十月二十一日準備程序筆錄及被告李潤家一０二年十月二十一日撤回上訴聲請書（詳本院一０二年十月二十一日準備程序筆錄第四頁及該次庭訊後所附撤回上訴聲書）在卷可稽，是本院僅就被告李潤家上訴之部分即有關被告李潤家所犯未經許可持有具殺傷力之改造手槍罪部分予以審理。
貳、證據能力部分：
一、被告李潤家於警詢、偵查時及原審、本院審理中之所為不利於己之供述，有證據能力：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查本件被告李潤家於警詢、偵查時及原審、本院審理中均供承如附表一編號一所示之槍枝，係自己於八十年間某日，在新北市三重區重新橋下跳蚤市場，自真實姓名年籍不詳之成年人處，以二百元代價所購得而持有等不利於己之供述，被告李潤家及選任辯護人於本院審理時均表示：沒有意見，同意作為證據等語，被告李潤家並供稱：我所述均實在，皆出於自由意志，無非法取供之情形等語（詳本院一０二年十月三十日審判筆錄第十五頁至第十六頁），故被告李潤家前揭於警詢、偵查時及原審、本院審理中之所為不利於己之供述，既均出於任意性，且與事實相符（詳後述），揆諸前揭說明，自得作為證據。
二、被告李潤家於偵查中所提出自己於一０一年七月二十五日，在臺北市立萬芳醫院對李溱語所為陳述即「我如果今天真的很恨你的話，我不管三七二一，我絕對一槍就捅死你，我絕對送到檢察官那邊，我直接跟你玉石俱焚，反正我都敢認我有槍了，法庭上我依然去講」等對話錄音譯文中，所為之自白及不利於己之陳述，有證據能力：
按九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳聞法則，於第一百五十九條第一項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。至於被告對其本人審判外所為不利於己之陳述，並無保障其反對詰問之問題，故被告於審判外所為不利於己之陳述，並無傳聞法則之適用，仍得為證據。證人以聞自被告在審判外所為不利其本人之陳述作為內容而為之轉述，本質上等同於被告審判外之自白或其他不利於己之陳述，基於同一法理，亦不生對證人詰問之問題，自無傳聞法則之適用，其得否為證據，應恃其是否具備任意性與真實性以為斷，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符（詳最高法院九十七年度台上字第一八三六號、第三五００號、第三八八０號、九十六年度台上字第四０二號、第一０四一號判決意旨參照；臺灣高等法院九十七年度法律座談會刑事類第二九號提案結論參照）。查被告李潤家坦承於一０一年七月二十五日，在臺北市立萬芳醫院對李溱語所為前揭內容之陳述，此據被告李潤家於本院審理時自承在卷（詳本院一０二年十月三十日審判筆錄第十七頁），並有被告李潤家所提出前揭與李溱語對話錄音譯文（詳偵字第二一七六四號卷第七二頁至第八九頁）在卷可稽，被告李潤家並於偵查中親自書寫提出以作為有利己之證明，堪信被告李潤家係自行陳述，並未受到任何外力所脅迫等情，足認被告李潤家上開自白及不利於己之供述內容具有任意性，而被告李潤家當時於審判外之自白及不利於己之陳述，本即無傳聞法則之適用，又被告李潤家前揭於審判外之任意性自白及不利於己之陳述，復與事實相符（此部分亦詳後述），是前揭對話錄音譯文，自有證據能力。
三、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第一百九十八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第二百零六條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部九十二年九月一日法檢字第○○○○○○○○○○號函參照，刊載於法務部公報第三一二期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，此為本院辦案職務上所已知之事實。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（詳最高法院九十六年度台上字第二八六０號判決要旨參照）。查原審委託法務部調查局就如附表一編號一所示具有殺傷力之改造手槍一支進行實射之法務部調查局一０二年五月十四日調科參字第○○○○○○○○○○○號通知書（詳訴字第三二號卷第一一八頁至第一二０頁），固有證據能力，另內政部警政署刑事警察局則係為臺灣高等法院檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關，是內政部警政署刑事警察局所出具之內政部警政署刑事警察局一０一年十一月六日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書（詳偵字第二０八八六號卷第六七頁至第六九頁），及說明該鑑定書內容之內政部警政署刑事警察局一０二年四月三日刑鑑字第○○○○○○○○○○號函（詳訴字第三二號卷第六九頁）、內政部警政署刑事警察局一０二年五月二十四日刑鑑字第○○○○○○○○○○號函（詳訴字第三二號卷第一二四頁至第一二七頁），揆諸前揭說明，自亦均具有證據能力。
四、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。查本判決所引用下列各該被告以外之人於審判外之供述，雖屬傳聞證據，惟被告李潤家與其選任辯護人於本院審理時均陳明沒有意見，同意作為證據等語（詳本院一０二年十月三十日審判筆錄第二頁至第四頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，上開證據資料均有證據能力；其餘憑以認定被告李潤家犯罪之非供述證據（詳後述），查亦無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第一百五十八條之四之反面解釋，亦有證據能力，本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告李潤家於訴訟上之程序權已受保障。
參、實體部分：
一、訊據被告李潤家於警詢、偵查時及原審、本院審理中固均坦承如附表一編號一所示之手槍一支，係因其平時即有在玩生存遊戲，而於八十年間某日，在新北市三重區重新橋下跳蚤市場，以二百元之代價所購得，並持回其住處內藏放，其後因與前女友李慧嫻之姊姊李溱語、李溱語之男友翁敬忠有恩怨，故曾於一０一年七月二十五日，在臺北市立萬芳醫院內對李溱語揚言稱：「我如果今天真的很恨你的話，我不管三七二一，我絕對一槍就捅死你，我絕對送到檢察官那邊，我直接跟你玉石俱焚，反正我都敢認我有槍了，法庭上我依然去講」等情，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：我不知道如附表一編號一所示之槍枝具有殺傷力，我買這個槍枝是因它特別，不是一般看起來的槍枝，它是名片型薄的，印有玩具的字樣，整體是鋼的，具有收藏的特別性，且它本身沒有膛線，在網路上也有在賣，如果我知道有殺傷力的話，為何於警方一０一年十月四日前來我家搜索前，我就知道警方要找我，為何我不將槍枝丟棄，至於一０一年七月二十五日在臺北市立萬芳醫院對李溱語稱一槍捅死妳，是因為當初他們有七個人打我，又不承認，後來到醫院去講，我是為了要把他們的話套出來，因為我知道槍是假的，才會這樣錄音，目的是要讓他們私下與我和解，是要套他們的話，當過兵的人都知道槍枝要有膛線，但於如附表一編號一所示手槍根本沒有膛線，且我也沒有蓄意要改造槍云云（詳本院一０二年十月二十一日準備程序筆錄第二頁及本院一０二年十月三十日審判筆錄第十六頁至第十七頁）。然查：
（一）被告李潤家自承持有如附表一編號一所示之槍枝，且上開槍枝係於八十年間某日，在新北市三重區重新橋下以二百元價格購得等情，業如前述，又扣案如附表一編號一所示槍枝經送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定後認：送鑑手槍一枝（槍枝管制編號000000000號），係改造手槍，由仿盒式槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局一０一年十一月六日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書（詳偵字第二０八八六號卷第六七頁至第六九頁）在卷可佐。而該局所採「檢視法」與「性能檢驗法」鑑定方法，所謂「檢視法」：係檢視槍枝外觀、材質、結構、標記字樣、槍號、零件號碼、專利標記、認證標記等資料，輔以專業槍彈知識或實務經驗，研判槍彈證物之種類、名稱及製造等情形。而「性能檢驗法」：係實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，如滑套、扳機、擊錘及撞針等機戒運作情形之檢驗，若其結構、功能完整良好，則認該槍枝可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，並檢附該局之「槍枝殺傷力鑑定說明」等資料，復有內政部警政署刑事警察局一０二年四月三日刑鑑字第○○○○○○○○○○號函（詳訴字第三二號卷第六九頁）、內政部警政署刑事警察局一０二年五月二十四日刑鑑字第○○○○○○○○○○號函附「槍枝殺傷力鑑定說明」（詳訴字第三二號卷第一二四頁至第一二七頁）在卷可憑。
（二）又原審並將扣案如附表一編號一所示改造槍枝再送請法務部調查局以實射法鑑定是否具有殺傷力，經該局採「槍械動能測試」法進行鑑定後，其結果為：１、扣案如附表一編號一所示改造手槍係以仿美軍Ｍ七二．二二ＭＡＧＮＵＭ型式之模擬槍枝，經換裝鋼鐵等金屬材質之前主體（槍管完全貫通）及圓柱型金屬撞針改造而成，經模擬操作機械性能良好；２、送鑑槍枝彈膛適合裝填九乘以十九ｍｍ子彈，因二支圓柱型金屬撞針前端面積稍大，無法擊發九乘以十九ｍｍ制式子彈，逕取送鑑槍枝適用之九乘以十九ｍｍ土造子彈一顆實施射擊，於距離槍口一公尺處以彈速測試儀測得發射彈頭速度每秒九十九．三七公尺，換算發射彈頭（直徑九ｍｍ、重四．八０克）單位面積動能為三
十七．二五二焦耳／平方公分（鑑定通知書均誤載為公「方」），超過日本科學警察研究所實驗報告，發射彈頭單位面積動能達二十焦耳／平方公分即足以進入人體皮內層等情，亦有法務部調查局一０二年五月十四日調科參字第○○○○○○○○○○○號通知書（詳訴字第三二號卷第一二八頁至第一三０頁）在卷為憑。
（三）綜上所述，扣案如附表一編號一所示改造槍枝既經內政部警政署刑事警察局採用「檢視法」與「性能檢驗法」鑑定後，已認具有殺傷力，復由法務部調查局採「槍械動能測試」法進行鑑定，其結果為能發射子彈，且發射子彈後之彈頭單位面積動能達三十七．二五二焦耳／平方公分，除高於前述日本科學警察研究所實驗之二十焦耳／平方公分外，亦高於內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，認彈丸單位面積動能達二十四焦耳／平方公分，足以穿入豬隻皮肉層等數據資料，堪信扣案如附表一編號一所示改造槍枝確可供擊發，且具有殺傷力無疑。此外，復有臺灣臺北地方法院一０一年十月二日一０一年聲搜字第００一六一九號搜索票（詳警聲搜字第一六七０號卷第三六頁）、被告李潤家一０一年十月四日搜索扣押證明《臺北市政府警察局文山第二分局搜索筆錄、扣押物品目錄表、收據》（詳警聲搜字第一六七０號卷第三九頁至第四一頁）、臺北市政府警察局文山第二分局扣押物品清單（詳偵字第二０八八六號卷第七十頁至第七一頁）等附卷可稽，復有如附表一編號一所示具有殺傷力之改造手槍一支扣案可資佐證。
（四）被告李潤家雖辯稱：如附表一編號一所示之槍枝印有玩具的字樣，在網路上也有在賣，如果我知道有殺傷力的話，為何於警方一０一年十月四日前來我家搜索前，我就知道警方要找我，為何我不將槍枝丟棄，至於在臺北市立萬芳醫院對李溱語稱要一槍捅死李溱語，目的是要套話，以私下和解，另外如附表一編號一所示槍枝沒有膛線，所以不知道有殺傷力，且也沒有蓄意要改造槍云云，雖觀之卷附臺北市政府警察局槍枝初步檢視照片編號２，扣案如附表一編號一所示改造槍枝背面，確有「ＴＯＹ－ＭＯＤＥＬ」（意即玩具模型）等字樣（詳偵字第二０八八六號卷第三一頁），惟查：
１、依被告李潤家於本院審理時及於警詢時警員詢問扣案如附表一編號一所示黑色模型槍枝有無膛線時，被告李潤家均供稱：沒有膛線等語（詳本院一０二年十月二十一日準備程序筆錄第二頁、偵字第二０八八六號卷第七頁背面）；另被告李潤家於偵查中就檢察官訊問其所犯一００年十一月十日所攜帶之槍枝，亦供述：我自己知道我持有的是假槍等語（詳偵字第二０八八六號卷第四四頁），再佐以被告李潤家復供述：平時即有在玩生存遊戲，並因而購入扣案如附表一編號一所示改造槍枝等語（詳訴字第三二號卷第三五頁背面及本院一０二年十月三十日審判筆錄第十六頁），可知被告李潤家對槍枝構造及真偽，係有相當之認識，衡諸常情，被告李潤家既對槍枝有相當之興趣，則對槍枝構成與殺傷力有無等情，亦會有一定之認識，而由扣案如附表一編號一所示改造槍枝，係經換裝鋼鐵等金屬材質之前主體，使槍管完全貫通，並換裝圓柱型金屬撞針改造，此有前述法務部調查局一０二年五月十四日調科參字第○○○○○○○○○○○號通知書（詳訴字第三二號卷第一一八頁至第一二０頁）存卷足佐，則被告李潤家僅須於持有如附表一編號一所示改造手槍之際，即知悉上開具有殺傷力之改造手槍重量不同，顯已更換金屬槍管，於把玩時查看如附表一編號一所示改造手槍之際，即知悉上開具有殺傷力之改造手槍之金屬槍管完全貫通，是被告李潤家對扣案如附表一編號一所示槍枝，明知係改造手槍而具有殺傷力，應顯可知悉，加以被告李潤家為成年人，知悉我國政府為維護社會安全，對槍枝向採嚴格管制之態度，被告李潤家在持有扣案如附表一編號一所示改造槍枝時，僅須拿取及查看上開改造手槍，即可知悉槍管係屬金屬材質且經貫通，而輕易知悉具有殺傷力，足見被告李潤家所辯不知如附表一編號一所示之改造手槍具有殺傷力乙節，要難採憑。
２、被告李潤家雖提出在網路上亦有出售如附表一編號一所示類似之玩具槍，並舉相關槍枝玩具槍網頁資料（詳本院卷第四一頁至第五三頁）為證，惟上開槍枝玩具槍網頁所顯示之槍枝縱係如同如附表一編號一所示型式之槍枝，然上開槍枝根本無法證明係已經更換金屬槍管使槍管完全貫通，根本與本案無關，當然無法採為有利於被告李潤家之認定。
３、又被告李潤家於一０一年七月二十五日，在臺北市立萬芳醫院對李溱語揚言稱：「我如果今天真的很恨你的話，我不管三七二一，我絕對一槍就捅死你，我絕對送到檢察官那邊，我直接跟你玉石俱焚，反正我都敢認我有槍了，法庭上我依然去講」等語，有被告李潤家所提出之與李溱語對話錄音譯文（詳偵字第二一七六四號卷第七七頁）在卷可稽，被告李潤家於本院審理時亦自承的確有於前述時、地，對李溱語為上開言詞，而被告李潤家對李溱語稱「一槍桶死你」、「我都敢認我有槍了」，倘被告李潤家不知悉其持有如附表一編號一所示槍枝具有殺傷力，又如何可能稱：一槍桶死李溱語？至被告李潤家雖辯稱上開言詞是要套李溱語的話，以私下和解，然前述內容根本與套話及和解無關，益見被告李潤家所辯不知道扣案之如附表一編號一所示改造槍枝具有殺傷力及前開言詞係為套話云云，核係臨訟卸責之詞，不足採信。
４、至被告李潤家另辯稱警方一０一年十月四日前來我家搜索前，我就知道警方要找我，為何我不將槍枝丟棄乙節，惟觀諸被告李潤家於原審審理時供述：「警察於一０一年十月四日中午來搜索前數日，警察也曾經到我家，我人不在，我母親在，警察就有告知要來找我，但沒有告訴我母親要來找我做什麼。」等語（詳訴字第三二號卷第三七頁背面），足見縱被告李潤家知悉警員曾經到其住處來找被告李潤家，然亦不知警員找被告李潤家要作什麼，致被告李潤家疏未注意將如附表一編號一所示具有殺傷力之改造手槍一支藏放、丟棄，更何況當時警員並未持搜索票前來搜索，尚難執此即逕予反推論被告李潤家不知悉扣案如附表一編號一所示具有殺傷力之改造手槍一支無殺傷力，是自無法執為有利於被告李潤家之認定。
５、末查本件檢察官係起訴被告李潤家持有具有殺傷力之改造手槍涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之罪，而非製造具有殺傷力之改造手槍而涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之罪，此有起訴書在卷可稽（詳臺灣臺北地方法院檢察署一０一年度偵字第二０八八六號、第二一七六四號起訴書第四頁），則被告李潤家辯稱自己沒有改造槍枝云云，亦無從反推論被告李潤家不知悉如附表一編號一所示之改造手槍具有殺傷力；末查「膛線」，又稱作「來福線」，使彈頭通過槍管時，由於與管壁接觸，較硬的膛線會刻進彈頭進而帶動子彈旋轉，目的係使彈頭出膛後螺旋飛行，增加其穩定性、準確性，然同時亦會降低子彈之飛行速度，使子彈與槍管摩擦係數較大，現行槍枝為使其更具有殺傷力，經常會認為降低初速之膛線變成了累贅，因而被除去，足見無膛線之槍枝將使子彈與槍管之磨擦減少而更具有殺傷力，是被告李潤家所辯因為如附表一編號一所示之改造手槍沒有膛線，故認為沒有殺傷力云云，核與物理原理相反，自無法採憑。
（五）末查被告李潤家之選任辯護人於本院審理時，另以：被告李潤家並未遭警方查扣到可供擊發之子彈，而法務部調查局係以土造子彈供如附表一編號一所示具有殺傷力之改造手槍射擊而認有殺傷力，然無法填裝制式子彈，亦無其他證據證明被告李潤家有實際射擊過，且對於生存遊戲有興趣之人很多，一般當過兵者亦瞭解膛線之意義，難遽以被告李潤家於警詢及偵查時向檢警稱扣案槍枝沒有膛線即推認被告李潤家就槍枝極為熟悉云云（詳本院一０二年十月三十日審判筆錄第十八頁至第十九頁及一０二年十月三十日刑事辯護意旨狀）。然查：
１、如被告李潤家由警於搜索時查獲子彈，此乃係被告李潤家是否另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之持有子彈罪，然不能以被告李潤家為警搜索時未扣得子彈，即推論被告李潤家不知道持有之如附表一編號一所示之改造手槍無殺傷力，是選任辯護人前揭置辯，無從執為有利於被告李潤家之認定。
２、本件依內政部警政署刑事警察局一０一年十一月六日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書（詳偵字第二０八八六號卷第六七頁背面）已經詳載：如附表一編號一所示之改造手槍可供擊發適用子彈使用，而具有殺傷力等語，嗣原審再送請法務部調查局進行實射，雖無法裝填制式子彈，然可裝填適用之九乘以十九ｍｍ土造子彈使用等情，亦有法務部調查局一０二年五月十四日調科參字第○○○○○○○○○○○號通知書（詳訴字第三二號卷第一一八頁）在卷可參，足見如附表一編號一所示之改造手槍仍可供土造子彈使用，是選任辯護人以如附表一編號一所示之改造手槍無法填裝制式子彈使用，即認無殺傷力云云，核與前揭鑑定結果不符，無法採憑。
３、本院並非單憑被告李潤家知悉膛線與否，即推論被告李潤家知悉如附表一編號一所示之改造手槍具有殺傷力，而係綜合前揭全部客觀事證而為認定，是選任辯護人以被告李潤家雖知悉膛線之義意，然不能用以推論被告李潤家即知悉如附表一編號一所示之改造手槍具有殺傷力乙節，亦無法執為有利於被告李潤家之認定。
（六）綜上所述，互核以參，被告李潤家及其選任辯護人所辯各節，均不足採信，本件事證明確，被告李潤家非法持有具有殺傷力之改造手槍犯行明確，堪以認定，應予依法論科。
二、按未經許可持有手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。依原判決認定之事實，上訴人最初持有槍、彈之時間為八十四年間，雖係在槍砲彈藥刀械管制條例於八十六年十一月二十四日修正公布施行前，然其持有行為繼續至九十四年十一月四日始被查獲，其持有行為之終了既在該條例修正公布施行後，自無行為後法律變更可言（詳最高法院九十五年度台上字第三四六一號、九十五年度台上字第二二五０號、九十六年度台上字第四九０九號判決意旨）。查被告李潤家自承係於八十年間某日，購得扣案如附表一編號一所示之具有殺傷力之改造手槍一支而非法持有，迨至一０一年十月四日中午十一時五十分為警查獲，在此期間，槍砲彈藥刀械管制條例第八條之規定，雖迭於八十六年十一月二十四日及九十四年一月二十六日經修正公布，惟被告李潤家持有扣案如附表一編號一所示具有殺傷力之改造手槍之行為，既繼續至一０一年十月四日始被查獲，其持有行為之終了均在該條例第四條修正公布施行後，自無行為後法律變更可言，而應逕依現行槍砲彈藥刀械管制條例第四條之規定論處。是核被告李潤家持有扣案如附表一編號一所示具有殺傷力之改造手槍一支之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。
三、原審詳為調查後，認被告李潤家犯罪事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項，刑法第十一條前段、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款規定，並審酌被告李潤家明知槍械係屬高度危險之物品，對他人生命、身體安全及整體社會治安均有潛在之嚴重危害，竟違法持有扣案如附表一編號一所示具有殺傷力之改造手槍一支，且犯後猶飾詞否認，惡性非輕；且依其在事實欄所示一０一年七月二十五日與李溱語商談時，猶對李溱語揚言稱「我如果今天真很恨你．．我絕對一槍就捅死你」等語，內容業如前述，顯見被告李潤家有擁槍自重之心態，惡性尤重，然念及本件並未扣得具有適合擊發且具有殺傷力之子彈，是被告李潤家所為本件犯行之危害程度非鉅，兼衡酌被告犯罪之動機及其素行，有被告李潤家臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽等一切情狀，乃量處被告李潤家有期徒刑三年五月，併科罰金新臺幣五萬元，並就罰金刑部分，併諭知如易服勞役，以新臺幣一千元折算一日，且敘明：扣案如附表一編號一所示具有殺傷力之改造手槍一支，係槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所列管之違禁物品，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第三十八條第一項第一款規定，宣告沒收；至扣案如附表二編號一至四所示不具殺傷力之槍、彈，雖係被告李潤家所有，固據被告李潤家供述在卷，惟均經鑑定認無殺傷力，有前述內政部警政署刑事警察局一０一年十一月六日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書（詳偵字第二０八八六號卷第六七頁至第六九頁）在卷可佐，其中如附表二編號三所示之子彈半成品，亦未列入內政部八十六年十一月二十四日台（八六）內警字第八六七０六八三號公告之彈藥主要組成零件乙情，有內政部一０二年四月二十二日內授警字第○○○○○○○○○○號函覆（詳訴字第三二號卷第九二頁）在卷可佐，是扣案如附表二編號一至四所示之物，即非違禁物，又非供被告李潤家犯罪所用或犯罪預備之物或因犯罪所生或所得之物，是扣案如附表二編號一至四所示之物，即不予宣告沒收等，經核原審認事用法均無不合，其量刑亦稱妥適。被告李潤家猶執前詞，否認知悉如附表一編號一所示具有殺傷力之改造手槍一支具有殺傷力而提起上訴，固無理由，業如前述，至被告李潤家之選任辯護人於本院審理時，另以：如果鈞院仍認為被告李潤家成立犯罪，請鈞院審酌被告李潤家就扣案槍枝並無從事其他不法事情，其一時失察而持有槍枝，請從輕量刑乙節（詳本院一０二年十月三十日審判筆錄第十九頁），惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（詳最高法院七十五年台上字第七０三三號判例、九十八年度台上字第五００二號判決意旨參照）。查選任辯護人替被告李潤家置辯請求從輕量刑之事由即就扣案槍枝並未從事其他不法事情，已為原審於量刑時載明：因未扣得具有適合擊發且具有殺傷力之子彈，是被告李潤家所為本件犯行之危害程度非鉅等語（詳原審判決書第十三頁），是選任辯護人前揭所為從輕量刑事由，並無任何足以影響原審判決量刑本旨，而構成應予撤銷之原因，自難謂有理由，應併予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國102年11月13日
刑事第十三庭審判長法官蔡新毅
法官林海祥法官曾淑華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃惠君中華民國102年11月13日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附表一：
┌──┬──────────────┬──┬─────────────┐│編號│扣案物品│數量│備註│├──┼──────────────┼──┼─────────────┤│一│（眼鏡蛇掌心雷、名片型）改造│壹支│刑事警察局及法務部調查局鑑│││手槍（槍枝管制編號０００００││定結果均認有殺傷力│││０００００號）。│││└──┴──────────────┴──┴─────────────┘附表二：
┌──┬──────────────┬──┬─────────────┐│編號│扣案物品│數量│備註│├──┼──────────────┼──┼─────────────┤│一│仿ＧＬＯＣＫ廠二七型半自動手│壹支│槍管內具阻鐵，無法發射彈丸│││槍製造之黑色（模型）槍枝（含││，認不具殺傷力。│││彈匣壹個，槍枝管制編號０００│││││0000000號）。│││├──┼──────────────┼──┼─────────────┤│二│如附表二編號一所示槍枝彈匣內│壹顆│非制式子彈，由金屬彈殼組合│││所含之子彈││直徑九．一ＭＭ金屬彈頭而成│││││，經試射，無法擊發，認不具│││││殺傷力。│├──┼──────────────┼──┼─────────────┤│三│子彈半成品│肆顆│均係非制式金屬彈殼，認不具│││││殺傷力。│├──┼──────────────┼──┼─────────────┤│四│子彈半成品│壹顆│非制式子彈，由金屬彈殼組合│││││直徑八．九ＭＭ金屬彈頭而成│││││，經檢視，不具底火，認不具│││││殺傷力。│├──┼──────────────┼──┼─────────────┤│五│（眼鏡蛇掌心雷）土造金屬槍管│壹枝│認不具殺傷力。│└──┴──────────────┴──┴─────────────┘