裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第1563號刑事判決
裁判日期：民國101年01月05日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴字第1563號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告林日港指定辯護人本院公設辯護人蔡育萍上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴(100年度偵字第2576號、100年度偵緝字第150號)及移送併案審理(100年度偵字第2714號)，本院判決如下：
主文林日港犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一編號1.所示之改造手槍、附表一編號2.至4.所示之子彈、附表一編號6.至20.所示之製造改造手槍、子彈所用之工具及材料均沒收；又犯非法持有子彈罪，累犯，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑叁年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一編號1.所示之改造手槍、附表一編號2.至4.所示之子彈、附表一編號6.至20.所示之製造改造手槍、子彈所用之工具及材料均沒收。
犯罪事實
一、林日港前於民國96年間因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第2137號判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定；同年又因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第4327號判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定，上開數罪經合併定應執行有期徒刑1年8月確定，於98年2月18日假釋交付保護管束，於98年5月30日保護管束期滿，未經撤銷假釋，所餘刑期視為執行完畢。猶未能悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、可擊發而具有殺傷力之子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得擅自製造、持有，竟未經許可，為下列行為：
㈠基於持有子彈之犯意，於99年9月上旬某日，在臺中市○○
路上之1314網咖店內，透過不詳網站網路聊天室，向真實姓名年籍均不詳之成年人，以每顆子彈新臺幣(下同)500元之價格，購買如附表一編號5.所示具有殺傷力之制式子彈2顆(均經試射用罄)，於在上開網咖附近完成交易後，將上開子彈藏放在其所承租代步使用之車牌號碼00-0000號自小客車內，而未經許可而持有上揭制式子彈。
㈡復因同日在上開1314網咖店內上網時，查詢得知臺中市中區
第一廣場內有店家販售玩具槍枝，旋即於購買上揭制式子彈後，前往臺中市中區第一廣場，向某不詳店家購得如附表一編號1.所示金屬槍管內具有阻鐵之仿BERETTA廠半自動手槍製造之槍枝1枝(含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號)、金屬彈頭、金屬彈殼，及在某不詳五金行購買工業用底火、火藥及如附表一編號13.至20.所示之製造改造手槍、子彈所用之工具及材料後，即於隔1、2日後之99年9月上旬某日，基於製造可發射子彈具殺傷力之改造槍枝、製造可擊發而具有殺傷力之子彈之犯意，在其位於臺中縣龍井鄉(現已改制為臺中市龍井區，以下仍稱臺中縣○○鄉○○○路新庄仔巷73號住處，以其所有如附表一編號12.所示之電動研磨機、附表一編號14.至16.所示之鑽頭欲貫通附表一編號1.所示仿BERETTA廠半自動手槍之金屬槍管，惟因上揭手槍槍管內之阻鐵未完全貫通，而製造具有殺傷力之手槍未遂；又依網路上修習之知識，將上揭購得之金屬彈頭、金屬彈殼、工業用底火、火藥等物，以上揭電動研磨機車床鑽孔裝填火藥之方式加以改造，欲將上開子彈半成品製造成具殺傷力之子彈，而同時製造完成如附表一編號2.、3.、4.所示之非制式子彈，且未經許可，無故持有如附表一編號2.、3.、4.所示之非制式子彈。
㈢嗣於99年9月17日下午6時20分許，因執行巡邏勤務之警員行
經臺中縣○○鄉○○路新庄仔巷時，發現林日港站在車牌號碼00-0000號自小客車旁，形跡可疑，乃趨前盤查，林日港因有毒品案件遭通緝，見警員接近，旋即畏罪跑至臺中縣○○鄉○○路新庄仔巷67號2樓躲藏，為警勸說後始開門接受盤查，經林日港同意搜索後，在上揭車牌號碼00-0000號自小客車副駕駛座後方腳踏墊上扣得如附表一編號2.所示之非制式子彈5顆、附表一編號3.所示之非制式子彈1顆及附表一編號5.所示之制式子彈2顆；又於100年1月14日下午3時45分許，林日港因另涉犯毒品案件(由檢察官另案偵辦)，為警在臺中市○○區○○路○○號法務部矯正署臺中看守所之停車場查獲，經其同意搜索後，在其所駕駛之車牌號碼00-0000號自小客車內，扣得如附表一編號1.所示之改造手槍1枝、附表一編號2.所示之非制式子彈18顆、附表一編號4.所示之非制式子彈9顆、附表一編號6.至20.所示供製造槍枝、子彈使用之工具及材料。
二、案經臺中縣警察局烏日分局(現已改制為臺中市政府警察局烏日分局，以下仍稱臺中縣警察局烏日分局)、海岸巡防署中部地區巡防局分別報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、證據能力方面：
(一)按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效(法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照)。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力(最高法院96年臺上字第2860號判決意旨參照)。本案卷附之內政部警政署刑事警察局100年3月1日刑鑑字第1000012732號鑑定書【見臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第2576號卷(下稱偵字第2576號卷)第130至131頁】、99年10月12日刑鑑字第0990140162號鑑定書【見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第22327號卷(下稱偵字第22327號卷)第20頁】、100年10月7日刑鑑字第1000123456號函(見本院卷第43頁)、100年11月24日刑鑑字第1000152567號函(見本院卷第62頁)，分別係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示而送請該鑑定單位進行鑑定、及由本院送請鑑定所得結果，並載明其鑑定之方法，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條之規定，既經本院依刑事訴訟法第165條第1項之規定踐行調查證據程序，並與本案待證事實具有關連性，均具有證據能力。
(二)卷附查獲現場及扣押物品之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，當不在刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，性質上亦應屬於非供述證據，無傳聞法則之適用，且均非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，復經本院依法踐行調查程序，自有證據能力。又臺中縣警察局烏日分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、警員職務報告，臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表，均係警方依法實施扣押時，依刑事訴訟法第42條第1、2項規定製作之文書，本身即有證據能力，其性質並非供述證據，自無傳聞法則之適用。再除法律另有規定外，實施刑事訴訟程式之公務員因違背法定程式取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案上揭以外之其他非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程式之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。
(三)扣案如附表一編號1.至20.所示槍彈等物品，均非屬供述證據，自無傳聞法則之適用，且經警員依法定程序所扣押，均與本案犯罪事實具有關聯性，被告及其指定辯護人於本院審理中對於本案查扣過程，未表示異議，復查無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。
(四)再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。依被告林日港警詢或偵查筆錄之記載，警察、檢察官對被告分別詢問或訊問時，皆依法告知被告有關訴訟上權利後，再就本案事實訊問被告，並予被告充分之機會說明與解釋，且本院亦查無被告有何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為陳述之情事，或有何外部因素足資影響被告陳述之意思自由，並參酌上開所述證據，均足認被告於警詢、偵訊時所為之陳述，係出於自由意志，且與事實相符，自得採為本案件判決之基礎。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告林日港於警詢、偵訊及本院審理時坦認不諱【見臺中縣警察局烏日分局中縣烏警偵字第0990004058號卷(下稱警卷)第3頁背面、偵字第22327號卷第19頁、本院卷第29頁、第81頁背面)，並有99年9月17日臺中縣警察局烏日分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份(見警卷第8至9頁)、職務報告1張(見警卷第7頁)、刑案現場測繪圖1張(見警卷第11頁)、99年9月17日查獲現場及扣案物品照片4張(見警卷第12頁)、100年1月14日臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份(見偵字第2576號卷第21至29頁)、100年1月14日查獲現場及扣案物品照片38張(見偵字第2576號卷第38至53頁、第55至56頁)、內政部警政署刑事警察局100年3月1日刑鑑字第1000012732號鑑定書及照片40張(見偵字第2576號卷第130至139頁)在卷可稽。
(二)檢察官起訴書雖認本案被告著手製造之槍枝為附表二編號1.所示之改造手槍，惟此業經被告予以否認，而於偵訊及本院審理時均供述其僅購買2支裝填火藥之火藥槍，其餘購買之槍枝均為裝填BB彈之氣動式槍枝，其所改造者為仿 貝瑞塔 手槍(即附表一編號1.)，就是99年9月17日被查獲時未扣案的槍枝，其買回來後因有拆解，彈簧已不見了，所以沒有組回，扣案仿COLT廠半自動手槍，伊買回來後都沒有動過等語【見臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵緝字第150號卷(見偵緝字第150號卷)第52頁、本院卷第28頁背面】明確，核與99年9月17日下午6時20分許查獲被告時，執行搜索職務之證人即臺中市政府警察局烏日分局警員 邱明亮 於本院審理時證稱：查獲當時玩具槍的滑套與槍身是分開的，看起來很像是警卷照片內槍枝編號1(即附表一編號1.)的槍枝，其他編號的槍枝看起來不像等語(見本院卷第74頁)；證人即臺中市政府警察局烏日分局警員 曾興炫 於本院審理時證稱：當時查獲的槍枝是類似道具槍，裡面可以裝底火，不是裝鋼珠的槍枝，查扣時槍枝已經分解，滑套及槍身是分開的，不是完整的槍枝。伊確定警卷照片內槍枝編號2、4、5、6、7都不是當時查獲的，因為很明顯從槍枝的外形可以確認排除，但伊不確定警卷照片內編號1、3那一支是被告當時持有被查獲的槍枝，光從照片，無法從外觀看出來哪枝槍是裝填火藥或是氣動式槍枝，要實際檢查等語(見本院卷第72頁)相符【查警卷照片內槍枝編號1.之槍枝即附表一編號1.所示之改造手槍，另警卷照片內槍枝編號3.之槍枝為氣體動力式槍枝(槍枝管制編號0000000000號)，因不具殺傷力，業經檢察官不另為不起訴處分】。佐以經本院依職權將扣案如附表一編號1.、附表二編號1.所示之槍枝，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果，認：送鑑手槍1枝(槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個，即附表一編號1.所示之槍枝)，分係金屬槍身、金屬滑套、金屬彈匣、金屬槍管(內具阻鐵)，槍管內具明顯車鑿痕跡，槍枝零件經組裝後，因欠缺復進簧及復進簧桿，致槍枝不具子彈自動上膛之功能，不具殺傷力；送鑑手槍1枝(槍枝管制編號：0000000000號，即附表二編號1.所示之槍枝)，係仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝，槍管內具阻鐵，無法供發射彈丸使用，不具殺傷力，內不具明顯車鑿痕跡，有該局上揭100年3月1日刑鑑字第1000012732號鑑定書及照片9張(見偵字第2576號卷第130至131頁、第133頁、第136至137頁)、100年10月7日刑鑑字第1000123456號函及槍枝照片9張(見本院卷第43至44頁)附卷可參。綜上被告與證人邱明亮、曾興炫所述及鑑定結果，堪認本案被告著手製造之槍枝應係99年9月17日查獲被告時並未扣案之槍枝，即附表一編號1.所示之改造手槍無訛，檢察官起訴書指稱被告改造之槍枝為附表二編號1.所示之改造手槍，顯有誤認。
(三)另扣案如附表一編號2.至5.所示之子彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、試射法鑑驗結果，認：⑴送鑑子彈23顆(即附表一編號2.)，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm±0.5㎜金屬彈頭而成，經試射，7顆可擊發，認具殺傷力，11顆無法擊發，認不具殺傷力，5顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。⑵送鑑子彈1顆(即附表一編號3.)，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力。⑶送鑑子彈9顆(即附表一編號4.)，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.0mm±0.5㎜金屬彈頭而成，經試射，3顆可擊發，認具殺傷力，6顆無法擊發，認不具殺傷力。⑷送鑑子彈2顆(即附表一編號5.)，認均係口徑9mm制式子彈，均可擊發，均具殺傷力，亦有該局99年10月12日刑鑑字第0990140162號鑑定書及照片6張(見偵字第22327號卷第20至21頁)、100年3月1日刑鑑字第1000012732號鑑定書及照片5張(見偵字第2576號卷第130至131頁、第137至138頁)、100年11月24日刑鑑字第1000152567號函(見本院卷第62頁)存卷足憑。
(四)綜上各節相互佐證，被告自白核與事實相符，應堪採信，本件事證明確，被告製造改造手槍、子彈及持有子彈犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪量刑之理由：
(一)被告林日港行為後，槍砲彈藥刀械管制條例雖於99年12月21日經立法院三讀通過修正部分條文，並於100年1月5日經總統以華總一義字第09900358611號令公布施行，其中該條例第8條增訂第6項規定「犯第1項、第2項或第4項『有關空氣槍』之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」，然因修正前、後之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之構成要件及法定刑均未變更，且本案被告所製造者乃可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，自無上開增訂條項之適用。故本案尚無新舊法比較之問題，合先敘明。
(二)按槍砲彈藥刀械管制條例第8條(修正前為同條例第11條)第1項之製造槍砲罪、第5項之製造槍砲未遂罪，及同條例第12條第1項之製造子彈罪、第5項之製造子彈未遂罪，在處罰其製造行為，凡行為人主觀上基於製造有殺傷力之槍砲、彈藥之犯意，客觀上未經許可著手於製造槍砲、子彈之構成要件行為，即已成立犯罪，至於是否製造完成具有殺傷力之槍砲、子彈，則屬既遂、未遂之問題。在未遂情形，槍枝既未製作完成，自無殺傷力可言，不得以此認其製造行為不成立犯罪(最高法院96年度臺上字第5523號判決意旨參照)；次按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之所謂「製造」，除初製者外，固尚包括改造在內；所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，已損壞之零件加以修理亦屬製造。上訴人將不具殺傷力之子彈改造成具殺傷力之子彈，自屬製造子彈之行為(最高法院98年度臺上字第2857號判決意旨、86年度臺上字第7558號判決參照)；再按製造指加工於物料，創設槍砲、彈藥之行為，以開始加工之行為為著手，而以其物具備殺傷力為行為之完成；所謂製造完成，以達於可組合為槍砲、彈藥，具殺傷力之效用為已足，不以查獲時須具備完整之外部結構為必要。是核被告林日港所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪、同條例第12條第1項之非法製造子彈罪、同條例第12條第
4項之非法持有子彈罪。
(三)按非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果製造之客體種類相同(如同為手槍，或同為子彈者)，縱令製造完成之客體有數個(如數支手槍、數顆子彈)，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題(最高法院82年度臺上字第5303號判決意旨參照)。是被告於同一時間、地點同時製造如附表一編號2.至4.所示子彈之行為，應僅成立為單純一非法製造子彈罪，至被告所製造如附表一編號2.、4.所示之子彈，其中部分製造完成之子彈經試射雖不具有殺傷力，惟因被告此部分製造子彈犯行已屬既遂，就此同一製造行為中不具殺傷力部分，要無另論以非法製造子彈未遂罪之必要。復按未經許可製造槍、彈之製造行為，與其後未經許可繼續持有該所製造槍、彈之持有行為，依其犯罪之性質，可認為未經許可製造槍、彈行為屬高度行為，而未經許可繼續持有槍、彈行為屬低度行為，其持有行為，應為製造行為所吸收，應僅論以未經許可製造槍、彈罪(最高法院90年度臺上字第2579號判決要旨參照)。被告因製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，嗣後分別持有之，其持有之低度行為，應均為製造之高度行為所吸收，不另論罪。又被告已著手於製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝之行為，因所製造之槍枝未具有殺傷力，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
(四)又槍枝必須子彈始能發揮作用，二者有密切關係，如同時製造手槍、子彈，即係以一行為而觸犯數罪名，應從一重之製造手槍罪論處(最高法院90年度臺上字第126號判決意旨參照)。本案被告製造子彈係為供改造之手槍使用，堪認被告係以一行為為製造如附表一編號1.所示之槍枝、如附表一編號
2.至4.所示之子彈之行為，應屬一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重以非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。起訴書雖未敘及被告製造附表一編號1.所示改造手槍之事實，然此部分與起訴書所載被告非法製造子彈犯行間，因係同一製造行為，有想像競合犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，為起訴效力所及，本院自應併予審理，附此敘明。
(五)被告所犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪、非法持有子彈罪2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(六)被告有如犯罪事實欄所載論罪科刑執行情形，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按，其受有期徒刑執行完畢後5年以內再故意犯本案法定刑為有期徒刑之罪，為累犯，除其所犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，均依刑法第47條第1項規定加重其刑，並就所犯非法製造可發射子彈具殺傷力枝槍之未遂罪部分依法先加重後減輕之。
(七)按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文；又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。刑法第62條業已將自首之規定修正為得減輕其刑，其修法理由為：「自首之動機不一而足，有出於內心悔悟者，有由於情勢所迫者，亦有基於預期邀獲必減之寬典者。對於自首者，依現行規定一律必減其刑，不僅難於獲致公平，且有使犯人恃以犯罪之虞。在過失犯罪，行為人為獲減刑判決，急往自首，而坐令損害擴展之情形，亦偶有所見。是必減主義，在實務上難以因應各種不同動機之自首案例。惟得減主義，既可委由裁判者視具體情況決定減輕其刑與否，運用上較富彈性，自新之機，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，可符公平之旨，宜予採用」。次按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，最高法院著有30年上字第140號、72年臺上字第641號判例可資參照。再按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑(最高法院90年度臺上字第5435號、87年度臺上字第2656號判決意旨參照)。至槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段所定之自首減刑規定，自仍應本於同一標準以憑審認。本案被告對其違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行部分均坦承不諱，有如前述，惟供稱本案其係在警員尚未發覺其犯行之前，其即先行向警員供出等語。經查：
1.99年9月17日下午6時20分許查獲被告時，執行搜索職務之證人即臺中市政府警察局烏日分局警員邱明亮於本院審理時固證稱：99年9月17日下午6時20分時在臺中市○○鄉○○路新庄仔巷73號查獲被告持有毒品、槍彈，當天是曾興炫叫我們到現場支援，到場後發現被告房間有毒品，伊就問被告有無槍枝，伊是問被告「聽說你那裡有一支壞鐵(臺語)」，當時是用騙的，讓被告以為我們知道他有槍，被告就帶我們去樓下的車子，從他的車上的後座拿出子彈及一枝沒有通管的玩具槍給我們，我們有請鑑識組來檢視，鑑識組看槍管沒有通，就說沒有殺傷力，所以沒有查扣。我們詢問被告來源時，被告說制式子彈是朋友的，改造子彈是他自己加工裝填底火火藥做的，玩具槍部分被告稱沒有改造，他只是要拿來玩。在被告說之前，我們沒有其他的線索或情資懷疑子彈是被告改造的等語(見本院卷第73至74頁)；證人即臺中市政府警察局烏日分局警員曾興炫於本院審理時證稱：99年9月17日下午6時20分許在臺中縣○○鄉○○路新庄仔巷73號有查獲被告之毒品、子彈、手槍等物，當時被告是因為毒品通緝被我們查獲，我們執行附帶搜索，在被告身上及房間有搜到毒品，我們懷疑在被告身上有槍械，因為當時在被告身上查獲的毒品量很大，一般這樣子可能都在販賣，都會有槍，有通知同事到現場支援，邱明亮技巧性地問被告東西在哪裡，被告以為我們知道他有槍，就帶我們去他的小客車，其實我們並不確定，當時是由邱明亮與被告一起去他的小客車查看。被告被查獲時，我們有檢視他所持有的槍枝及子彈，槍枝型號伊不記得了，但伊記得槍管沒有打通。當時有請偵查隊過來看，因為被告持有的槍枝沒有打通，不可能有殺傷力，子彈的部分因有改造，所以有送驗等語(見本院卷第71至72頁)。
2.100年1月14日下午3時45分許查獲被告時，執行搜索職務之證人即臺中市政府警察局第三分局(原任職第四分局)警員 吳俊 霆於本院審理時證稱：伊於100年1月14日下午3時45分在臺中市○○區○○路○○號臺中看守所停車場查獲被告持有槍彈，我們因為毒品案件有上線監聽被告的行動電話，監聽過程沒有聽到被告持有槍械部分，後來接到檢舉函知道被告持有槍彈，我們透過監聽知道被告的行蹤，當時我們在停車場週遭巡視，巡視後發現被告與 楊樂樂 在場，就上前查緝，被告是通緝犯身份，經盤查確認被告身份後，我們將被告控制在地上，有詢問被告東西在哪裡，被告說東西都在他的車上，後來我們執行搜索時就在被告所駕駛車牌號碼00-0000號的車上查獲改造槍枝、子彈、海洛因，還有彈頭、底火、火藥等物。我們之前就知道被告有使用一部車牌號碼00-0000號自小客車，製作警詢筆錄時，被告有坦承改造子彈是他自己做的，在此之前，我們並無線索得知他有改造子彈，但現場搜到一些改造槍彈的工具，所以我們合理懷疑被告有改造槍彈等語(見本院卷第75至76頁、第79頁背面)；證人即臺中市政府警察局第四分局偵查隊警員 張益彰 於本院審理時證稱：因為有接獲檢舉說被告持有毒品及槍彈，有做檢舉筆錄，但當時已有對被告做毒品的通訊監察，監聽時沒有聽到槍彈部分，100年1月14日下午3時45分，我們發現被告在臺中看守所停車場，被告是通緝犯，我們盤查被告後將被告控制在地上，我們有問被告槍在哪裡，被告說在車上及後行李箱，我們在被告車子後座及後行李箱分別有查獲槍械及毒品，還有查獲改造槍彈的工具彈簧、槍管半成品、游標尺、電動研磨機、鑽頭、通槍條、水砂紙、銼刀，這些是改造槍枝用的，合理懷疑被告有改造槍枝，也有看到紙雷管、彈頭、底火等物等語(見本院卷第77至79頁)。
3.是綜合上揭執行搜索職務之警員所述，被告於99年9月17日下午6時20分許為警查獲時，固於偵辦警員並無確切之根據得為合理懷疑其持有槍彈之情形下，主動帶警員取出藏放在其所租用車牌號碼00-0000號小客車上如附表一編號2.所示之子彈5顆、附表一編號3.所示之子彈1顆及玩具槍1枝，並自承子彈部分係其所製造，堪認與自首要件相符，惟：⑴被告該時已製造完成之子彈如附表一編號2.至
4.所示共計33顆，此經被告於本院審理時供承在卷(見本院卷第81頁背面)，被告顯未因此次查獲而報繳其製造之全部子彈；⑵查獲之玩具槍1枝，經初步檢視後認槍管內有阻鐵，並未貫通，故該日查獲後並未扣案，且被告於查獲時否認有使用工具予以改造；⑶另佐以被告於本院自承：99年9月17日被查獲時，伊因為毒品被通緝，伊覺得被抓之後可能沒辦法出來，伊當時開的車子是租的，槍放在車子裡面，伊想先把槍彈交出來，避免以後車行的人發現有槍枝又要報警，所以伊才先交出來。警察問伊槍枝有無改造過，伊跟警察說沒有，只說是玩具槍，伊有跟警察說改造子彈是伊自己改的等語(見本院卷第73頁、第74頁背面)，堪見被告於99年9月17日為警查獲時，自其所租用車輛內取出上揭槍彈，並供認有製造子彈犯行，然顯係迫於當時之情勢，始坦白該部分製造子彈犯行，且僅取出該部分製造完成之子彈，又未坦認其有改造該枝玩具槍(即附表一編號1.所示之改造手槍)，顯非具有主動報繳所製造全部槍枝、子彈之真誠悔悟。又警方於100年1月14日下午3時45分許在臺中看守所停車場查獲被告前，既已掌握被告駕駛之交通工具為車牌號碼00-0000號小客車，且當場自上揭車輛內查扣如附表一編號1.至4.所示之槍彈時，同時並扣得如附表一編號6.至20.所示製造槍枝、子彈所用之材料、工具，顯已有確切之根據可得為合理之懷疑被告有製造槍、彈之行為，此並經證人 吳俊霆 、張益彰於本院審理時證述發現扣案改造工具時，已合理懷疑被告有改造槍彈行為，於發現扣案工具前被告沒有主動說他有改造子彈等語(見本院卷第77頁、第78頁背面、第79頁背面)明確。是依前揭說明，本院認被告於99年9月17日為警查獲時，雖有坦白該部分製造子彈犯行，然並未報繳其所製造持有之全部槍枝、子彈，難認有真誠悔悟，爰不依刑法第62條前段規定予以減刑，復因與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定不符，亦無從依該條規定予以減刑。
(八)爰審酌被告素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，明知製造槍枝、子彈為法所嚴禁之行為，擅自改造為具殺傷力之槍枝、子彈對社會治安危害甚鉅，竟僅為興趣或一時把玩之動機，憑藉網路修習之知識，未經許可，即自行改造槍枝子彈，對社會治安、公眾人身安全具有潛在之重大危害，兼衡酌被告國中畢業之智識程度、家庭經濟勉持之生活狀況(見警卷所附被告警詢筆錄受詢問人資料)，犯罪之動機、手段、製造槍枝、子彈及持有制式子彈之數量，並無造成其他公眾或他人之現實惡害，亦未持以犯案，及犯罪後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及就併科罰金部分，斟酌被告之犯罪情節及智識程度、經濟狀況等情，均諭知以1,000元折算一日之易服勞役之折算標準，並定其應執行之刑暨就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
(九)沒收部分：
1.扣案如附表一編號1.所示之改造手槍，因不具殺傷力，非屬違禁物，惟仍係被告所有，因犯非法製造可發射子彈具殺傷力槍枝未遂罪所生之物；扣案如附表一編號2.至4.所示之子彈，或因經鑑定單位鑑驗試射而僅餘彈殼，已失其子彈之結構及性能，或因無法擊發或發射動能不足，均非屬違禁物，惟上開非制式子彈仍係被告所有，因犯非法製造子彈罪所生之物，爰均依刑法第38條第1項第3款之規定宣告沒收。
2.扣案如附表一編號6.至20.所示之物，均係被告所有，且分別係供製造改造槍枝、子彈所用之工具及材料，應均依刑法第38條第1項第2款之規定，均予宣告沒收。
3.扣案如附表一編號5.所示之制式子彈2顆，經鑑定單位鑑驗試射而僅餘彈殼，已失其子彈之結構及性能，堪認已耗損而無殺傷力，非屬違禁物；另警方於100年1月14日下午3時45分許查獲被告時，同時查扣如附表一編號21.至25.所示之物，雖均係被告所有之物，惟被告於本院審理時供稱與本案無關，且查無積極證據足證與被告所犯上開製造改造手槍、子彈或持有子彈之犯行有關，亦非違禁物，本院自無從為宣告沒收，併此敘明
(十)另移送併案審理部分(100年度偵字第2714號)，雖未經檢察官起訴，然與本案經起訴部分，為事實上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得一併審理，附此敘明。
四、不另為無罪諭知部分：
(一)公訴意旨另以：被告林日港未經許可，基於製造改造手槍之犯意，於99年9月上旬某日，在臺中市中區第一廣場，向不詳店家購得如附表二編號1.所示仿COLT廠半自動手槍後，即在其位於臺中縣○○鄉○○路新庄仔巷73號之住處，持電動研磨機、通槍條、銼刀，改造該仿COLT廠半自動手槍，惟該槍枝之槍管僅貫通部分，內部有阻鐵，仍不具殺傷力而未遂，因認被告此部分所為，涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪嫌云云。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院著有30年度上字第816號、40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號判例可資參照。公訴人認被告林日港涉有此部分非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪嫌，乃以被告林日港於偵訊時之供述及內政部警政署刑事警察局100年3月1日刑鑑字第1000012732號鑑定書、扣案如附表二編號1.所示之槍枝，資為論據。訊據被告林日港堅決否認有上開公訴人所指之犯行，辯稱：扣案仿COLT廠半自動手槍，伊看很可愛就買回來，買回來後都沒有動過，伊有改造的是仿貝瑞塔的手槍等語。經查：本案被告於偵訊時僅供稱：槍枝買回來沒幾天，伊就有試著鑽洞，結果沒有鑽成就放著，伊有2把火藥槍，扣除缺少發射彈簧的那一支，就只有一把，伊有鑽洞的是99年9月17日烏日分局查獲沒有扣案的那一把槍等語(見偵緝字第150號卷第52至53頁)，並未具體指明其所改造者係何枝槍枝，而檢察官於偵查中就此亦未提示扣案槍枝予被告確認其所指有經鑽洞改造之槍枝究係哪一枝，檢察官逕認被告於偵訊時自白改造如附表二編號1.所示之改造手槍，已屬率斷。又扣案如附表二編號1.所示槍枝經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果，固認係仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝(槍枝管制編號0000000000號)，槍管內具阻鐵，無法供發射彈丸使用，不具殺傷力，有該局100年3月1日刑鑑字第1000012732號鑑定書在卷可參(見偵字第2576號卷第131頁)，惟並未就該槍枝是否經改造一節予以鑑定，而經本院依職權再送內政部警政署刑事警察局鑑定該槍枝有無以工具貫通阻鐵之工具痕跡，經該局函覆以：送鑑槍枝(槍枝管制編號：0000000000號)，內不具明顯車鑿痕跡，亦有該局100年10月7日刑鑑字第1000123456號函及槍枝照片4張附卷可參(見本院卷第43至44頁)，堪認附表二編號1.所示之改造手槍確未經以工具加工改造，此核與被告上揭所辯並未改造附表二編號1.所示改造手槍之內容相符，則被告既未著手製造附表二編號1.所示之改造手槍，自難以非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪相繩，本案依檢察官所舉之證據，尚未達一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有製造附表二編號1.所示改造手槍之真實程度，自不得為不利被告之認定，此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有此部分改造槍枝之犯行，本應為被告此部分無罪之諭知，惟因公訴人認此部分如成立犯罪，與前開非法製造子彈論罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、應適用之法條：依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第第8條第5項、第1項、第12條第1項、第4項，刑法第11條前段、第25條第2項、第47條第1項、第55條前段、第51條第5款、第7款、第9款、第42條第3項前段、第38條第1項第2款、第3款，判決如主文。
本案經檢察官陳興男到庭執行職務。
中華民國101年1月5日
刑事第十七庭審判長法官廖純卿
法官呂綺珍法官簡芳潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官余怜儀中華民國101年1月5日附錄論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬──────────────┬────┬────────────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│備註│├──┼──────────────┼────┼────────────────┤│1.│仿BERETTA廠半自動手槍製造之│1枝│認分係金屬槍身、金屬滑套、金屬彈│││槍枝(含彈匣1個，槍枝管制編││匣、金屬槍管(內具阻鐵)，槍管內│││號0000000000號)││具明顯車鑿痕跡，槍枝零件經組裝後│││││，因欠缺復進簧、復進簧桿，不具子│││││彈自動上膛之功能，不具殺傷力(內│││││政部警政署刑事警察局100年3月1日│││││刑鑑字第1000012732號鑑定書、100│││││年10月7日刑鑑字第1000123456號函)│├──┼──────────────┼────┼────────────────┤│2,│由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm│23顆│認均係非制式子彈，經試射，7顆可│││金屬彈頭而成之非制式子彈││擊發，認具殺傷力，11顆無法擊發，│││││認不具殺傷力，5顆雖可擊發，惟發│││││射動能不足，認不具殺傷力。│├──┼──────────────┼────┼────────────────┤│3.│由金屬彈殼組合直徑9mm金屬彈│1顆│認係非制式子彈，無法擊發，認不具│││頭而成之非制式子彈││殺傷力。│├──┼──────────────┼────┼────────────────┤│4.│由金屬彈殼組合直徑7±0.5mm金│9顆│認均係非制式子彈，經試射，3顆可│││屬彈頭而成之非制式子彈││擊發，認具殺傷力，6顆無法擊發，│││││認不具殺傷力。│├──┼──────────────┼────┼────────────────┤│5.│口徑9mm制式子彈│2顆│經試射，均可擊發，均具殺傷力。│├──┼──────────────┼────┼────────────────┤│6.│非制式金屬彈殼│14顆│供製造子彈所用。│├──┼──────────────┼────┼────────────────┤│7.│非制式金屬彈頭│4顆│供製造子彈所用。│├──┼──────────────┼────┼────────────────┤│8.│口徑0.25吋建築工業用彈│1包│不具金屬彈頭，認不具殺傷力。││││(80顆)│供製造子彈所用。│├──┼──────────────┼────┼────────────────┤│9.│底火│2包│1包認係底火片(29顆，即紙雷管)、│││││1包認係底火帽(藍色38顆、紅色85│││││顆)。│││││供製造子彈所用。│├──┼──────────────┼────┼────────────────┤│10.│黑色火藥│1瓶│供製造子彈所用。│├──┼──────────────┼────┼────────────────┤│11.│火藥│1包│供製造子彈所用。│├──┼──────────────┼────┼────────────────┤│12.│電動研磨機(含充電座)│1臺│供製造槍枝、子彈所用。│├──┼──────────────┼────┼────────────────┤│13.│通槍條│1支│供製造槍枝所用。│├──┼──────────────┼────┼────────────────┤│14.│鑽頭│2支│供製造槍枝、子彈所用。│├──┼──────────────┼────┼────────────────┤│15.│研磨鑽頭│1組│供製造槍枝、子彈所用。│├──┼──────────────┼────┼────────────────┤│16.│鑽頭│1盒│供製造槍枝、子彈所用。│├──┼──────────────┼────┼────────────────┤│17.│彈簧│2條│供製造槍枝所用。│├──┼──────────────┼────┼────────────────┤│18.│槍管半成品│1支│供製造槍枝所用│├──┼──────────────┼────┼────────────────┤│19.│游標尺│1支│供製造槍枝所用│├──┼──────────────┼────┼────────────────┤│20.│水砂紙│1包│供製造槍枝所用│├──┼──────────────┼────┼────────────────┤│21.│鋼珠(金屬彈丸)│1包││├──┼──────────────┼────┼────────────────┤│22.│CO2瓦斯鋼瓶(小型高壓氣體鋼│12支││││瓶)│││├──┼──────────────┼────┼────────────────┤│23.│電動研磨機(小型)│1臺││├──┼──────────────┼────┼────────────────┤│24.│銼刀│1組││├──┼──────────────┼────┼────────────────┤│25.│千斤頂│1座││└──┴──────────────┴────┴────────────────┘附表二：
┌──┬──────────────┬────┬────────────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│備註│├──┼──────────────┼────┼────────────────┤│1.│仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝│1枝│槍管內具阻鐵，無法供發射彈丸使用│││(含彈匣1個，槍枝管制編號1102││，認不具殺傷力，槍管內不具明顯車│││158981號)││鑿痕跡。(內政部警政署刑事警察局│││││100年3月1日刑鑑字第1000012732號│││││鑑定書、100年10月7日刑鑑字第1000│││││123456號函)│└──┴──────────────┴────┴────────────────┘