裁判字號：最高法院94年台上字第2537號刑事判決
裁判日期：民國94年05月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第二五三七號
上訴人甲○○
號弄6號上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年八月十四日第二審判決（九十一年度上訴字第八０八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第一三二七七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於概括犯意，於民國九十年十一月二十一日上午十時許，在台南縣永康市○○路○○○巷○○號住處，以新台幣（下同）一千元之價格，賣出第一級毒品海洛因一小包予 蔡坤宏 。又於同年月二十三日十五時許及同年月二十五日十五時許，在台南市○○路某處，各以一包一千元之海洛因賣予蔡坤宏。嗣蔡坤宏因施用毒品於同年月二十七日深夜為警查獲，供出毒品來源，並配合警方以上訴人使用之序號0000000000號行動電話向其佯稱欲購買一千元毒品，上訴人即請不知情之友人 廖文富 駕駛機車至台南市○○路○○○巷○○○號蔡坤宏處，載蔡坤宏至台南縣永康市上訴人住處為毒品交易，著便服喬裝蔡坤宏友人之員警 王世宗 亦同行，翌（二十八）日凌晨一時許抵達上訴人住處時，查獲上訴人正欲施打毒品，並扣得在現場之海洛因五包（淨重計零點玖克）及預供分裝毒品供販賣用之空塑膠夾鏈袋三百零二個等物等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑，固非無見。
惟查㈠、刑事訴訟法所謂應調查之證據，並不限於具有認定犯罪事實能力之證據，其有關證據憑信性之證據，即用以證明證據之信用性者，亦包括在內。又毒品危害防制條例第十七條規定，犯同條例第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。則施用、販賣或持有毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得邀減輕其刑之寬典，為擔保其所供毒品來源之真實性，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據。上訴人始終堅決否認有販賣海洛因與蔡坤宏之犯行，原判決則依憑蔡坤宏之供述而認定上訴人有前揭犯行。然依原判決所記載之事實，蔡坤宏係因施用毒品被查獲，才供出其曾前後三次向上訴人購買毒品海洛因施用，但究竟有何補強證據證明蔡坤宏此部分供述與事實相符，原判決未詳予調查說明，遽採為斷罪之證據，自有可議。㈡、供犯罪預備之物，以屬於犯人者為限，始得沒收之，此觀刑法第三十八條第一項第二款、第三項之規定自明。原判決以扣案空塑膠夾鏈袋三百零二個係預供分裝毒品供販賣之用而諭知沒收，但其事實欄並未記載認定該空塑膠袋是否為上訴人所有，已有未當。且對上訴人抗辯該塑膠夾鏈袋係其母親昔日經營自助餐用來裝醬料之小袋等語，亦未詳予調查是否屬實。即謂縱令實在，既在上訴人房間內為警查扣，應認為其母拋棄所有權，現為上訴人所有；且其數量甚多，並與毒品海洛因同放在一起，應係上訴人預備用來分裝毒品販賣之用，亦嫌速斷。㈢、原判決理由謂：九十年十一月二十七日，證人蔡坤宏配合警方查緝被告，故該次應為未遂。第一審於理由欄雖詳予敘述，但於事實欄，就此項事實究否為未遂，並未予以認定，致事實與理由不符，而為撤銷第一審判決理由之一。然原判決所記載認定之事實，除將第一審判決所記載「分裝毒品供販賣用之空塑膠夾鏈袋三百零二個」，更改記載為「預供分裝毒品供販賣用之空塑膠夾鏈袋三百零二個」外，均與第一審判決記載認定之事實相同，此部分之論斷亦有欠完備。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由。據第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年五月十九日
最高法院刑事第二庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官池啟明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年五月二十四日
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