裁判字號：臺灣高雄地方法院101年簡上字第272號民事判決
裁判日期：民國101年12月12日
裁判案由：確認通行權存在
臺灣高雄地方法院民事判決101年度簡上字第272號上訴人 呂金鈴 訴訟代理人 陳文德 被上訴人 黃日宏 住高雄市○○區○○路○○○號訴訟代理人 何曜男 律師複代理人 朱育男 律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於民國101年
5月18日本院岡山簡易庭100年度岡簡字第377號簡易程序第一審判決提起上訴，經本院於民國101年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○號土地如附圖㈠所示圖三第六四一之七（Ａ○五）部分上之地上物除去，並應容受被上訴人通行，並不得設置地上物或為其他妨礙被上訴人通行之行為，於超過如附圖㈡所示方案一Ａ１、Ａ２部分（面積共計八平方公尺)範圍外，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔四分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地），與上訴人所有坐落同段641之7地號土地（下稱641之7地號土地）相鄰。又系爭土地四周均為他人土地圍繞，與公路無適宜之聯絡而為袋地，故長久以來，上訴人所有641之7地號土地如附圖㈠所示圖三之641之7（A05）部分，即為伊連接通往同段641之8地號土地（既成道路）之必要道路，又考量車輛前進或後退所需之側邊空間，伊通行範圍應以路寬3公尺為當，詎上訴人拒絕伊以上開方式繼續通行，爰依民法第767條、第787條、第788條等規定提起本訴，並聲明：㈠確認被上訴人對於上訴人所有641之7地號土地，如附圖㈠之圖三之641之7（A05）斜線部分（面積34平方公尺）有通行權存在。㈡上訴人應將前項土地上之地上物均除去，並應容受被上訴人開設道路以為通行，不得有任何妨害被上訴人通行之行為部分等語。
二、上訴人則以：伊對系爭土地為袋地及被上訴人就伊之641之
7地號土地有通行權存在均不爭執。惟被上訴人需通行部分應只約10平方公尺，然地政機關於附圖㈠圖三所測量之通行範圍面積過大，故伊僅同意被上訴人依數年來通行之範圍通行以從事農用等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、原審經審理結果，就被上訴人之上開請求為上訴人應將641之7地號土地如附圖㈠所示圖三第641之7（A05）部分，面積34平方公尺通路上之地上物除去，並應容受被上訴人通行，並不得設置地上物或為其他妨礙被上訴人通行之行為之勝訴判決，上訴人不服提起上訴，除援用原審理由外，並補稱：上訴人並無設置任何障礙物，亦有令被上訴人通行部分系爭土地及同段641之8地號土地之石頭路，又該641之8地號土地寬度達2公尺50公分，足供被上訴人從事農作，其亦無使用大型農機之必要，自不應提起本訴。惟被上訴人竟於原審主張須有3米路寬道路以供使用，並須如附圖㈠所示圖三641之7（A05）斜線部分（面積34平方公尺）為其道路用地，且未與上訴人溝通，更未提及補償，原審又遽以其主張而為判決，自屬不公平等語，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之宣告均駁回。被上訴人則補稱：被上訴人向來通行上訴人土地至公路之道路使用面寬為3公尺，且此對上訴人之損害甚小，而若鈞院認原審判決之附圖㈠所示圖三通行面積對上訴人之損害過大，請考量市售一般農耕機之寬度均有2.5至2.6公尺，仍得以附圖㈡方案二B1所示3公尺寬道路（面積16平方公尺）為通行範圍，以利被上訴人土地利用等語，並聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人所有系爭土地與上訴人所有641之7地號土地相鄰
，系爭土地四周均為他人土地圍繞，與公路無適宜之聯絡，係屬袋地。
㈡系爭土地對外連接供人通行約3、40年以上之石子路，此路
先接連在641-7地號土地上，再連接641-7地號土地及641-
8地號之上方坡坎部分土地。又641-8土地係上下坡坎路面（目測高度差距約100公分許），僅上方坡坎路面在石子路上，對外可連接至柏油路，下方無法連接至柏油路。而對外之柏油路呈L形彎曲狀，位在641-1地號土地上，柏油路終止處在641-7地號土地北方之建物前，如現場照片所示。系爭土地因有建物阻擋，難以自641-7土地之最東側及此柏油路終止處對外通行。
五、本件爭執事項：被上訴人請求確認其對上訴人有通行如附圖㈠所示圖三641之7（A05）部分或如附圖㈡方案1或2所示之A1、A2或B1部分之袋地通行權存在有無理由?
六、本院之判斷：㈠按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除
因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。」、「有通行權人於必要時，得開設道路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。」，民法第787條第1、2項、第788條第1項分別定有明文。又民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路（最高法院53年台上字第2996號判例參照）。
㈡本件被上訴人起訴主張其所有系爭土地四鄰為他人所有土地
包圍，致無法與公路或巷道聯絡，已形成袋地，向來依賴通行上訴人所有系爭641之7地號部分土地及其外同段第641之8地號土地之既成道路以聯接公路（即柏油路）對外通行等情，業已提出地籍圖、土地登記謄本、現場照片等件為證，並經本院會同兩造現場勘驗明確，有勘驗筆錄及現場照片可稽，且為上訴人所不爭執，故被上訴人主張系爭土地係屬袋地，其得依前揭規定，主張通行周圍地以至公路，即屬有據。又兩造並不爭執系爭土地對外為聯絡係先接連上訴人所有之641-7地號土地上之石頭路，再連接供人通行達3、40年以上之641-8地號之上方坡坎道路（見本院卷第89頁），再連接至柏油路，而641之8地號土地坡坎下方路面則無法連接至柏油路等情，且由地政機關繪製之附圖㈠或㈡之複丈成果圖所示，被上訴人欲通行至641之8地號土地既成道路，須經過上訴人所有之641之7地號土地，且係通行他人土地至公路之最近距離，並屬通行他人土地面積最少之周圍地，故符合前揭損害最少之周圍地之規定，是被上訴人請求確認對上訴人之641之7地號土地有通行權自屬有據。㈢而審究主張有袋地通行權之人，應於通行必要之範圍內，選
擇周圍地損害最少之處所及方法為之，是自應須探究被上訴人主張其通行641之7地號土地上之道路寬度及範圍，始得認定是否符合通行之必要及適當。被上訴人固主張其向來係通行如附圖㈠所示圖三641之7（A05）部分之3公尺寬道路或附圖㈡所示方案二B1部分之3公尺寬道路至641之8地號之既成道路云云，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。查被上訴人所有之系爭土地為一般農業區農牧用地，面積為1270平方公尺，有卷附系爭土地謄本可稽，又被上訴人業自陳其係從事芒果農作（見本院卷第88頁），以果樹之栽培及採擷，其並不需使用到大型耕耘機械而僅需一般大小之機械或運輸車輛即可為之，故慮及現代農地耕作並無法單憑人力而需輔以機械車輛耕作及運輸之用，以被上訴人之耕作狀況及土地大小，其須使用農用機械或貨車，應僅須一般形式大小之車輛為已足，而該等機具及車輛寬度大約多在1至2公尺等情（如上訴人提出本院卷第43頁、第103頁之機具及照片所示），是認被上訴人得通行道路面寬，至少應以一般農用機具及運輸車輛得通行之安全寬度，且以對上訴人之損害最小為宜，基此，應認被上訴人得請求通行之路寬應以不逾
2.5公尺為宜，且此路寬應已足充分發揮系爭土地之經濟效用，並得促進物盡其用之社會整體利益。又斟酌641之8地號土地路面係呈上下坡坎路面，僅上方路面可供通行，且上方路面部分面寬僅約2公尺許，又無固定寬度足供被上訴人為通常使用，是本院認被上訴人使用系爭土地對外通行時，除有先通行上訴人之641之7土地之必要外，其後於通行64
1之8地號土地時，亦併兼有部分路段須使用641之7之土地，始可有面寬2.5公尺之道路供其通常使用通行至公路。
基此，本院認宜由上訴人提供如附圖㈡所示方案一所示A1、A2部分（面積共計8平方公尺)之土地以供被上訴人通行至公路為宜，且此部分應認係對通行周圍地損害較少之方法，並符合比例原則。而被上訴人雖一再請求得以上開附圖㈠所示圖三641之7（A05）部分（面積34平方公尺）或附圖㈡所示方案二之B1部分（面積16平方公尺)供其通行云云，然其始終未能證明其因種植農作而須使用逾2.5公尺以上大型農耕機具，並須以3公尺面寬道路通行始足為通常使用，且衡之該土地之大小，以尾掛寬逾2.5公尺以上之大型耕具為之，其來回之操作即顯不當且更無法發揮充分耕耘之效用，故應認其上開主張顯逾通常使用程度，亦違反前揭選擇對周圍地最少損害處所之原則。故本院斟酌兩造所有土地之面積、位置、被上訴人通常通行之用途暨損害最少之處所及方法等情形，並參酌上訴人於本院中曾表示同意附圖㈡所示方案一之A1、A2部分之通行方案（見本院卷第88頁），認應由上訴人提供641之7地號土地如附圖㈡方案一A1、A2部分（面積共計8平方公尺)，供被上訴人人、車以道路面寬2.5公尺為土地使用較為允當。是被上訴人請求確認對上訴人所有
641之7地號土地於如附圖㈡所示方案一A1、A2範圍土地之有通行權，且被上訴人應將其上之妨礙物除去並容忍其開設道路使用等等，即均屬有據，惟逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
㈣末被上訴人於原審起訴時之訴之聲明固有二項，惟原審判決
主文業將之以合其意思的給付之訴之方式予以合併而均准其所許，故此尚無裁判脫漏可言。又被上訴人應否就其通行64
1之7地號土地而支付上訴人通行償金一事，要屬准許後之另一問題，且需得上訴人請求為之，於此尚無礙被上訴人為本件確認通行權之請求，上訴人自不得以被上訴人未提及補償而指摘原判決係屬違法不公，均併予敘明。
七、綜上所述，被上訴人所有之系爭土地係為袋地，又被上訴人自上訴人所有之641之7地號土地以如附圖㈡方案一A1、A2部分（面積共計8平方公尺)通行至641之8地號土地之既成道路，係屬損害最少之處所及方法，故被上訴人訴請確認其所有系爭土地對於上訴人所有上開土地在如附圖㈡方案一所示之A1、A2部分有通行權，且上訴人應將其上之地上物除去，並容忍其於該範圍內開設道路而不得為妨礙等依法洵屬有據，自應准許，而原判決就此部分為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤，上訴人指摘原判決此等部分不當，求為廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至於被上訴人逾此部分範圍外之通行權等請求，應屬無據，而原審判認被上訴人於超過上開範圍仍有不受妨礙之通行權存在部分自有未洽，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第一、二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條但書，判決如主文。
中華民國101年12月12日
民事第三庭審判長法官黃宏欽
法官陳芸珮法官楊淑珍以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國101年12月12日
書記官許琇淳