裁判字號：臺灣士林地方法院88年訴字第865號民事判決
裁判日期：民國89年03月09日
裁判案由：確認債權存在
臺灣士林地方法院民事判決八十八年度訴字第八六五號
原告勝誼工程實業有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 李進成 律師被告萬客隆股份有限公司
設法定代理人甲○○住訴訟代理人 高進福 律師
陳幼蘭 律師右當事人間請求確認債權存在事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付光慶工程顧問股份有限公司新臺幣（下同）一百七十八萬五千元，由原告代為受領。
（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告對訴外人光慶工程顧問股份有限公司（下稱光慶公司）有工程款債權三百零八萬元，業經高雄地方法院判決在案，而光慶公司與被告則訂有消防工程承攬合約，光慶公司就該承攬之工程，對被告有一百七十八萬五千元之工程款債權，惟光慶公司怠於行使，爰依民法第二百四十二條代位光慶公司向被告行使債權。
（二）光慶公司向被告所承攬之上開工程業已按時完工驗收，被告雖辯光慶公司未遵期改善驗收缺失云云，然光慶公司業於八十八年四月二十日會同被告公司就前開工程為完工驗收，驗收方式為實際將排煙機開機運轉，測試排煙效率，經測為完全符合法定要求，通過驗收。驗收完成後，參與完工驗收之人開會簽名，除准予備查外，並列舉七項缺失，請光慶公司就缺失部分於同年四月二十六日前完成。然被告所列之缺失僅為提供之數據表供業主作附件，及部分小缺失之改進，此與承攬工作物是否完成已無關涉，是光慶公司於八十八年四月二十日顯已完工並經驗收。且該工程於八十八年六月九日至十一日已通過內政部消防署所規定消防檢修，完全無瑕疵，足證該工程確已完全完工驗收及修補缺失完成，否則不可能通過甲種營業場所嚴格之消防測試。
（三）八十八年四月二十八日被告雖就前開工程再為複驗，並列有缺失記錄之二，交由光慶公司簽收，但本次所列缺失部分與八十八年四月二十日驗收時所列之缺失不同，且無指示期限修護，縱該工程仍有瑕疵，被告既未通知光慶公司限期改善，自不得對光慶公司罰款。又被告既於八十八年四月二十八日再度通知光慶公司改善，縱其所指瑕疵即係八十八年四月二十日所指之瑕疵，該次通知顯有就改善期限延期之意。
（四）被告主張光慶公司逾期完工罰款不合理：①依光慶公司與被告所訂之合約第十九條之效果既適用第二十九條，被告竟辯稱該條文記載有誤，容無可採。
②依該合約第二十九條之規定賠償逾期損失，乃一方有嚴重違約之情形者，他
方得書面通知另一方解約，另一方在接受此項通知後，若未在十日內提出異議或改善前項違約之情形者，視為同意解約，並且負責賠償因解約發生前所應負責之違約金額。今被告並尚未以書面通知另一方，故尚未發生解約應生之賠償責任。
③況該工程驗收缺失已全部處理完畢，即便被告於今以書面通知，亦因已於通
知前驗收缺失且已全部處理完畢，自無如被告所稱光慶公司於驗收後不能遵期完成改善驗收缺失之情形。是被告自無解約或請求解約前所應有之違約賠償。
④渠等驗收記錄上既已註記「准予備查」，可見所餘之瑕疵均屬輕微，依所記
載之瑕疵於業者之間乃一些輕微之「收尾」之工作，並非何等重大瑕疵，所餘乃保固問題，引用二十九條解約已然過重。第二十九條限於一方嚴重違約，且需事先以書面通知，合約效果為要求解約，並非第二十八條之逾期罰款問題。
⑤按第十九條規定於此種情形，甲方並得動用乙方未領工程款自行修正，如款
不敷，由乙方或其連帶保證人補足之。如上所述，瑕疵既僅輕微，甲方即被告本可以光慶公司未領之工程款來自行修正，所費必不多。依誠信衡平原則焉可能扣到總工程百分之二十即三百四十萬之違約罰款？⑥況退萬步言之，倘果光慶公司尚未遵期改善缺失，試問所餘之瑕疵是否屬於
工程主體之重大瑕疵？或只是一些收尾及保固問題？光慶公司對該工程瑕疵為何需從四月二十六日驗收後到今天仍無法改善？如非顯然無法改善，在時間上光慶公司本來就可以如期改善缺失，今故意不改善以便請求尾款，顯然用以損害對其行使假扣押之原告，此種權利之濫用，其法律效果乃不應發生光慶公司原所預期發生之法律效力。
⑦復按經驗法則，倘其逾期即應被罰款三百四十萬元，光慶公司因領不到尾款
，即不可能去改善缺失。今依二名被告公司現場承辦人員之證詞可知工程缺失均已修補完成，可見光慶公司之修補必在期限內已完成，或者即便逾期亦因所剩僅是些「收尾」工作或屬於保固範圍，有支付尾款決定權之被告承辦人只要現場看看，不必另外再開完工驗收單即可請尾款，故該工程確實已經遵期改善缺失，實無庸置疑。
⑧系爭工程合約第二十八條所經之塗改，竟有二種不同之版本（另一種版本塗
改處不僅沒有蓋章，且於逾幾日應罰總工程款百分之二十，其中逾幾日空白，百分之二十亦有不同之記載方式），顯然亦屬事後臨訟為損害原告而合意填造。倘果真逾一日即需受罰總工程款百分之二十，即三百四十萬元，則違約金亦屬過高，應依實際未改善部分之缺失予以酌減。
（五）被告要求改善之瑕疵不過為：風速測試記錄，每個閘門數據、峻工圖採A3樣式，再加上單線圖，控制圖、受信總機TEST無效、2F區隔（6區）斷線、B1順序控制盤調整、配電盤補電路單線圖。僅第三、四項為實際需修繕之工作，其他只是文件資料之提供，該等需加修繕之瑕疵其實只是簡單之收尾工作，並非工程主體之重大瑕疵，且可合理可疑係光慶公司以損害原告為目的，與被告勾串製造缺失並未修補之假象，惟倘鈞院認為光慶公司未遵期改善缺失，因所餘均屬輕微之收尾工作，被告答辯主張稱違約金三百四十萬元，顯然過高，亦懇請鈞院依法酌減。
三、證據：提出本院八十八年四月十三日執行命令影本一份、光慶公司八十八年三月三十一日、四月十五日致被告函各一份、八十八年四月四日排煙工程改善事項影本一份、被告公司八十八年四月十五日函影本一份、被告公司八十八年四月二十日完工驗收記錄、被告公司八十八年四月二十日缺失記錄傳真函影本一份、被告公司八十八年四月二十八日工程驗收缺失記錄之二影本一份、八十八年五月五日完工驗收簽收單影本一份、內政部消防署消防安全設備檢修報告一份、高雄地方法院八十八年度訴字第一一五七號民事判決影本一份、八十八年五月五日、九月八日錄音帶譯文各一份。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
（一）訴外人光慶公司承攬被告之「臺南廠排煙設備工程」（下稱系爭工程），被告已依約給付預付款四百四十六萬二千五百元、第二期款三百五十七萬元、第三期款四百四十六萬二千五百元，迄八十八年三月三十一日，光慶公司通知被告該工程已於三月三十日完工而要求進行初驗，同時提出請款，被告即於完成初驗後之四月十三日給付完工款三百五十七萬元，光慶公司並於同日約定於四月二十日進行正式驗收，然被告於四月二十日會同光慶公司驗收時，發現諸多缺失，經限其於四月二十六日之前改善驗收缺失後，光慶公司並不能遵期完成，延宕至八十八年五月五日始完成實體工程之修補，而重要之測試資料與文件更遲至數月後，且迄今仍未報請完成驗收，是依據合約書第十九條及第二十八條之規定，光慶公司應給付被告三百四十萬元之罰款，而除扣抵被告尚未給付之尾款一百七十八萬五千元外，光慶公司尚欠被告一百七十萬元。因此光慶公司對於被告不僅無任何債權，反而尚欠被告一百七十萬元，原告主張光慶公司對於被告債權存在，顯屬無稽。
（二）退萬步言，縱認光慶公司不構成違約遲延，惟系爭工程仍未完成驗收，依據承攬合約書第三十三條之規定，被告尚無給付工程款之義務，是光慶公司對於被告並無任何債權存在。次查訴外人光慶公司雖於八十八年五月五日完工並完成實體工程缺失之修補，但當時仍未提出風速測試記錄等數據及竣工圖面，直至數月後始補齊該項資料由被告作完工測試，而在此之後，光慶公司即未再前來報請完成驗收並開始負擔保固之責任，故系爭工程確實並未完成驗收，被告尚無支付工程款之義務。雖原告主張光慶公司故意以損害原告為目的，遲遲不向被告公司報請驗收，惟光慶公司因何緣故不前來報請驗收，被告無從干涉，被告所關心者，乃保固之問題而已，原告徒憑臆測誣指被告與光慶公司勾串，實非可採。
（三）被告基於法令之要求，一定要在八十八年四月啟用系爭工程，以免受罰而遭受鉅額損失，故工程期限對於被告非常重要，而光慶公司亦深知此事，乃接受合約書第二十八條之罰款約定以保證工程如期完成，是關於被告對光慶公司之違約罰款，絕無過高之虞，原告未明實情，任意指摘被告罰款過高，並非有理。再查，被告之所以定作系爭工程，乃為因應臺南縣政府之公共安全檢查，並期符合相關法令之規定，以提供消費者完善安全之消費場所，而依法被告必須於八十八年四月完成相關消防設備，且確定得順利運作，否則將遭縣政府勒令停業而蒙受每天營業額減少數百萬元之鉅額損失。從而，為確保該工程能於法令期限前完成以及被告不致蒙受鉅額損失，並權衡被告所可能蒙受之損害，約定第二十八條之違約金額實屬必要；蓋被告臺南店每天營業額在四百萬元以上，果遭停業處分時，被告一日之損失即高於本件違約金之數額，是兩者相比即可知本件違約金毫無過高之虞，自無民法第二百五十二條適用之餘地。再者，光慶公司既因無法達成合約要求而違約，即不能期待該公司可以負責一年之保固，是藉由違約金擔保無保固之損害，乃事所當然，尤無任何不當之處。原告雖以事後之觀點主張光慶公司既已完成系爭工程，則被告自不得再以無關緊要之收尾與保固問題為此一罰款云云；然而系爭工程固已完成，測試數據初步判定亦無問題，但該工程仍處於無人保固之狀態（光慶公司未報請完成驗收，即是逃避保固責任），如臺南縣政府前來檢查而發現系爭工程仍有缺失，並因而勒令停業造成被告鉅額損失時，被告應找何人負責？因此，保固問題對於被告甚為重要，絕非原告所認為之小問題，且逾期違約罰款之事項，本不能以事後有無顯在之實質損害作為罰否之判斷依據，否則此一約定即毫無意義，更何況被告確實仍存有潛在損害之可能，原告故意漠視保固問題，又誤從事後觀點主張被告不可扣到總工程款百分之二十即三百四十萬元之違約罰款，甚而誣指該違約罰款係事後填造，均非有理。
（四）綜上所陳，光慶公司就系爭工程確有違約，不僅迄今尚未完成驗收，甚而業經被告依約罰款，是光慶公司對於被告已無任何工程款債權存在，原告請求實非有理。
三、證據：提出驗收缺失記錄之二表影本一份、消防工程承攬合約影本一份、光慶公司請款發票及支票簽收單影本五份、驗收記錄表影本一份、驗收缺失記錄及要求改善函影本一份。
理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，觀諸民事訴訟法第百五十五條第一項第二款、第七款規定甚明。原告本訴請確認訴外人即其債務人光慶公司對被告之工程款債權存在，嗣以光慶公司怠於行使債權為由，將該訴變更為本於民法第二百四十二條之規定，代位光慶公司向被告提出工程款之給付，其訴訟標的一為光慶公司對被告之工程款債權，一為光慶公司對被告工程款債權之請求權，應認其基礎事實相同，係將確認之訴擴張為給付之訴，不甚礙被告之攻擊防禦，是原告所為訴之變更，應認為合法，合先敘明。
二、本件原告起訴主張：其對訴外人光慶公司有工程款債權三百零八萬元，而光慶公司與被告則訂有消防工程承攬合約，光慶公司就該承攬之工程，對被告有一百七十八萬五千元之工程款債權，該工程業已完工，並經被告驗收，光慶公司已得向被告請款，惟光慶公司怠於行使等情，爰依民法第二百四十二條代位光慶公司向被告行使債權；被告則以：光慶公司向其承攬之系爭工程，並未於約定期限內完工，且迄未經其驗收，光慶公司自不得向被告請求給付工程尾款，又依承攬合約書第十九條及第二十八條之規定，光慶公司應給付被告三百四十萬元之罰款，並得由光慶公司未領之工程款內扣抵，是原告所主張之工程款業經扣抵完畢，光慶公司對於被告已無任何債權存在。且依該工程合約所定之違約金並未過高，是原告自無從代位光慶公司向被告請求給付工程款等語置辯。
三、原告主張其對訴外人光慶公司有工程款債權之事實，業據提出其與光慶公司之承攬合約一份及高雄地方法院八十八年度訴字第一一五七號民事判決一份在卷為憑，復為被告所不爭執，堪信為真實。又原告主張光慶公司與被告訂有消防工程承攬合約，工程尾款一百七十八萬五千元尚未給付之事實，業據提出承攬合約一份為憑，並為被告所自認，此部分亦堪憑信。至原告主張前開工程光慶公司已完工並經被告驗收，光慶公司對被告有一百七十八萬五千元之工程尾款請求權一節，則為被告所否認，辯稱：係因光慶公司尚未報請其完成驗收手續，自無庸給付該工程尾款，且因光慶公司遲延完工，依約其得向光慶公司主張三百四十萬元之罰款，亦已遠逾該工程尾款，光慶公司對其已無何債權等情。是兩造所爭執者為光慶公司就其向被告所承攬之前開工程是否已完工而得請求被告給付工程尾款？光慶公司是否逾期完工而遭被告罰款？經查：
（一）觀諸卷附兩造所不爭執之系爭工程承攬合約第三十三條付款辦法之約定，該工程係按進度分五期付款，第一期為「預付工程款25％」、第二期係「工程進度達50％，付20％」、第三期為「工程進度達75％，付25％」、第四期係「工程完成支付20％」、尾款則係「完成驗收再付10％新臺幣一百七十八萬五千元整」，是該工程尾款之給付係以系爭工程經被告驗收完成為停止條件，且該期工程款既列於第四期工程完成請款20％之後，則該驗收當指完工後之驗收至明。是本院首應審究者為系爭工程是否確已完工，並經被告驗收完成？①查系爭工程經光慶公司於八十八年四月十五日，以工程已於八十八年三月三十
日完工，向被告報驗，並訂於八十八年四月二十日進行完工驗收，然當日驗收結果經被告列出七項缺失待改善，並限光慶公司於八十八年四月二十六日前改善，有兩造所不爭執之驗收記錄表、被告致光慶公司傳真各一份在卷可憑，並經證人即被告公司當日負責驗收之技術部經理 張幼生 到庭證述無訛，堪認系爭工程於八十八年四月二十日仍有瑕疵，尚未經被告驗收完成。又觀諸兩造所不爭執之八十八年四月二十八日被告出具之驗收缺失記錄之二，上載明六項缺失，經與前開八十八年四月二十日所列之缺失比對，仍有四項缺失仍屬相同，是足認光慶公司並未於限期內改善系爭工程之缺失甚明。原告辯稱缺失已改善云云，顯與事實有違，不足採信。另系爭工程於八十八年五月五日始全部完工，則經證人即被告公司技術部經理張幼生到庭證述在卷（見本院八十八年十一月十六日言詞辯論筆錄），此亦為原告所不爭執，是堪認系爭工程至八十八年五月五日始全部完工。
②又被告辯稱系爭工程完工後迄今未經光慶公司報驗，尚未完成驗收一節，觀諸
系爭工程承攬合約第十九條所訂：「乙方（按即光慶公司）在完工後，請款前應先報請甲方（按即被告）工地負責人驗收，甲方應於接獲前項驗收通知後一星期內驗收完成，工程若有不滿意之驗收項目，應一次通知乙方更正。工程全部完成，並經清理場地，甲方須於七日內會同乙方初驗，認為合格後方為正式驗收，但不論初驗或複驗，如發現工程與規定不符，乙方需照甲方指示期限即行無償修復，否則仍以逾期完工論，除應照合約第二十九條之規定賠償逾期損失外，甲方並得動用乙方未領工程款自行修正，如款不敷，由乙方或其連帶保證人補足之‧‧‧」，足認系爭工程之驗收完成，係以該工程經被告驗收合格始足當之，並非一經報驗，即已驗收完成；且前開兩造就工程驗收所為之約定，既載有「初驗、複驗」等字樣，顯見不符約定之項目經改善後，仍應再度向工地負責人報驗。又查系爭工程既於八十八年五月五日即已完工前已述及，證人即被告公司就系爭工程之現場監工 楊博仁 、 陳承家 皆證稱光慶公司於改善前開工程缺失後，已出具完工證明經由陳承家交予楊博仁收受等情（見本院八十八年十月七日言詞辯論筆錄），而證人張幼生亦證稱：光慶公司確已提出報完工之證明等情（見本院八十八年十一月十六日言詞辯論筆錄），雖張幼生另證述就前開工程缺失補正部分，事涉重要事項，無法授權現場監工陳承家、楊博仁等人為之等詞，然光慶公司於改善缺失後，既已向被告公司該工程之現場監工提出完工證明，且該缺失確已補正完畢，亦為被告自認，則依前開工程契約約定，應認該工程已驗收完成，光慶公司已得向被告請求給付工程尾款。
（二）按「乙方如不能於完工期限內完成全部工程時，逾一日應罰總工程款的百分之二十，並在乙方未領工程款內扣抵，但因非乙方能控制之因素所引起延誤且經甲方同意得延期，不受本項逾期罰款之拘束」，系爭工程契約第二十八條載有明文。原告雖辯稱該條文係被告臨訟偽造云云，然經本院審核該契約，其上塗改之處蓋有光慶公司負責人之印章，且該修改對光慶公司較為有利，被告自無偽造之必要，是原告就此所辯不足採信。又系爭工程經約定於八十八年三月三十一日前完成，觀諸系爭工程契約第六條約定自明。而前開工程遲至八十八年五月五日始全部完工已如前述，是被告主張其得對光慶公司逾期完工罰款，並於光慶公司未領之工程尾款中扣抵自屬有據。至原告雖辯稱系爭工程契約第十九條約定應依第二十九條賠償逾期損失，被告主張依第二十八條對光慶公司罰款與約定不符云云，然該契約第二十八條既係約定逾期完工之罰款，光慶公司既逾期完工，被告自得主張依第二十八條約定對光慶公司罰款，至系爭契約第十九條係約定系爭工程之驗收，及驗收不合格仍以逾期完工論，雖其文字係記載「照合約第二十九條之規定賠償逾期損失‧‧‧」，然第二十九條之約定係意定解除權之約定，並非就逾期完工損害賠償之約定，是第十九條之文字顯係誤載，原告就此所辯，自無足採。
（三）次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條規定甚明。又按違約金是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，亦即應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非僅以約定一日之違約金額若干為衡量之標準（最高法院四十九年臺上字第八０七號判例、五十一年臺上字第一九號判例參照）。光慶公司就系爭工程遲至八十八年五月五日始全部完工業經認定，本院斟酌光慶公司逾期完工之日數，及光慶公司所承攬之工程為消防工程，其完工期限影響被告是否可如期開店營業甚鉅等情，認該違約金以總工程款百分之二十即三百四十萬元尚屬過高，應予核減為二百萬元方屬妥適。
（四）光慶公司對被告雖有一百七十八萬工程尾款之債權，然因其逾期完工，被告得對其主張逾期罰款，並自該工程尾款中扣除，且該違約罰款經本院認以二百萬元為妥適均如前述，則光慶公司對被告已無何債權存在。
三、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第二百四十二條前段定有明文。次按債權人因保全債權，得以自己之名義行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言（最高法院六十五年臺上字第三八一號判例參照）。原告雖為訴外人光慶公司之債權人，然光慶公司對被告現已無債權存在，既經認定，從而，原告訴請被告給付光慶公司一百七十八萬五千元，並由原告代為受領，自屬無理，應予駁回。
四、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第第七十八條判決如主文。中華民國八十九年三月九日
臺灣士林地方法院民事第一庭~B法官方彬彬右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年三月十日~B法院書記官王琍瑩