裁判字號：智慧財產法院105年刑智上更(一)字第2號刑事判決
裁判日期：民國105年06月30日
裁判案由：違反藥事法等
智慧財產法院刑事判決
105年度刑智上更（一）字第2號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告呂理治選任辯護人黃勝文律師
黃世欣 律師上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣臺北地方法院101年度智訴字第33號，中華民國103年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第19068號），提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
呂理治無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告呂理治為址設桃園市○○區○○路0段
000號○樓之○俊能國際貿易有限公司（下稱俊能公司）之業務員，負責產品銷售事宜，明知：⑴「VIAGRA」（中文名稱「威而鋼」）係美商輝瑞產品公司（下稱輝瑞公司）所生產之藥品，且輝瑞公司在我國之合法代理販售藥商為輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱輝瑞大藥廠），而「PFIZER」、「VIAGRA」及「威而鋼」藍色菱形藥丸之立體商標，均向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）註冊，由輝瑞公司取得商標權，現仍在專用期間內；⑵「CIALIS」（中文名稱「犀利士」
），係美商美國禮來大藥廠（下稱禮來大藥廠）所生產並由臺灣禮來股份有限公司輸入在我國合法販售之藥品，而「犀利士CIALIS」商標，經向智慧局註冊，由美商禮來ICOS有限公司取得商標權而後讓與禮來大藥廠，現仍在專用期間內。詎被告竟以不明方式取得未經核准之「威而鋼」、「犀利士」等偽藥，且其外包裝及藥品說明書上所標示之商標名稱、生產公司、圖樣及標籤，均未經輝瑞公司、禮來大藥廠等商標權人同意或授權，係屬於同一商品，使用相同商標之仿冒品；復基於販賣偽藥及仿冒商標商品之犯意，於民國98年
9月至99年2月間，以不詳之價格販賣「威而鋼」、「犀利士」及販賣含有「Lidocaine」西藥成分之金鋼噴霧劑、含有「Dibucaine」、「Lidocaine」西藥成分之「綠騎士」等未經核准，擅自製造之偽藥予曾○○（原名曾○○，另行提起公訴），供其所經營之騰樂禮品行（又名X情人情趣量販連鎖，址設新北市○○區○○路0段00號1樓）售予不特定之顧客牟利。嗣經法務部調查局臺北市調查處（下稱市調處）於99年2月10日，前往曾○○店內執行搜索，查獲「威而鋼」2瓶（每瓶30顆）及散裝13顆、「犀利士」11盒（每盒4顆）另散裝3顆、「金剛噴霧劑」1盒、「綠騎士」1盒之偽藥（下稱系爭偽藥），而悉上情。因認被告涉犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪及99年8月25日修正公布、99年9月12日施行之商標法（下稱修正前商標法）第82條之販賣仿冒商標商品罪嫌等語。
二、公訴意旨認被告涉犯前開罪嫌，無非係以被告之供述、證人曾○○之證述、證人郭○○之證述、臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察事務官勘驗筆錄為據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項前段分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。復按刑事訴訟法第161條第
1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
四、再按刑事訴訟法第156條第2項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共犯之自白與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性，始得採為斷罪之依據，並非絕對可由法院自由判斷該共犯之自白或不利於己之陳述之證明力。若不為調查，而專憑此項供述據為被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違。所謂補強證據，則指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，並非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。所稱共犯，應包括任意共犯及必要共犯（包含對向犯罪之共犯）在內（最高法院105年度台上字第103號判決參照）。又基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），指證者既非立於客觀見聞一定事實之第三人地位，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實（最高法院103年度台上字第4438號判決意旨參照）。
五、訊據被告固不否認其曾為俊能公司之產品銷售業務員，惟堅詞否認有何違反藥事法第83條第1項及修正前商標法第82條之犯行，辯稱：伊從未販賣過任何偽藥，起訴書所載其販賣偽藥期間，伊已在新光人壽保險股份有限公司（下稱新光人壽公司）上班。至於證人曾○○對其不利之證述，不僅前後矛盾，且證人曾○○未經被告對質詰問，屬於傳聞證據，復不符合刑事訴訟法第159條之3規定之要件，應無證據能力。況證人曾○○證述被告販賣偽藥之時間，亦與起訴書所載之犯罪期間不同，故其證詞顯有重大瑕疵，不應採為判決之依據等語。經查：
（一）公訴意旨主要係以證人曾○○於市調處、臺北地檢署檢察事務官詢問時有關扣案「威而鋼」、「犀利士」、「金剛噴霧劑」、「綠騎士」等偽藥，係被告委託其銷售之陳述，佐以證人郭○○於市調處之陳述，為認定被告有販賣該等偽藥予證人曾○○，供其經營之騰樂禮品行售予不特定顧客牟利之犯行。惟查，證人曾○○固於99年2月10日市調處詢問時供稱：扣押物是自稱呂小姐委託其銷售之產品，當時呂小姐告訴伊此藥品是平行輸入之壯陽藥。又呂小姐是主動向伊推銷並寄賣，每次都是呂小姐主動聯繫，且所提供之產品亦均以快遞方式送達等語（參原審卷第17頁），然於99年12月31日偵查時卻翻異前詞，並陳稱：伊不是向俊能公司購買威而鋼及犀利士，是一位拿名片來的郭○○先生拿來寄賣的等語【參臺北地檢署99年度偵字第26
243號卷（下稱偵卷）第57頁】。嗣證人曾○○於100年11月14日偵查時雖又供稱：系爭偽藥是伊拿給調查局名片上的人名拿來寄賣的，叫郭X賢，伊不記得全名。郭先生是由呂小姐叫他送貨過來的。伊有見過呂小姐2、3次，是伊到俊能公司叫貨時看到的等語（參偵卷第356頁）。
但揆諸證人曾○○於市調處調查時及於臺北地檢署偵查時所為之證述，就系爭偽藥究係由被告或郭○○販賣予伊、系爭偽藥伊係以快遞方式收受，或由郭○○直接交付等事項，前後內容並不一致，尚非毫無瑕疵，則關於證人曾○○證詞之真實性如何，已非無疑。至證人曾○○於偵查時固陳稱：「（問：你在調查局說是呂小姐送貨給你，在99年12月31日改稱郭○○送貨給你的原因？）是因為呂小姐有去我新店的騰樂禮品行找我，她跟我說，若我不要將她供出來的話會幫我支付一半的賠償金」、「（問：她有無說要如何支付你一半的賠償金及金額多少？）都沒有，她只說她找得到我」、「（問：她自己一個人去找你嗎？）她去新店找我時有帶一個男生，該名男子約40、50歲，黑黑的」、「（問：是否因為呂小姐去找你，讓你改變供詞？）是，她是用 拜託 的語氣叫我不要將她供出」、「（問：究竟是何人賣『犀利士』、『威而鋼』、『金剛噴霧劑』及『綠騎士』等商品給你？）呂小姐」等語（參偵卷第
357至358頁），但證人曾○○此部分之供述並無其他佐證，且經原審、前審及本院數次傳喚均未能到庭作證，是關於此部分供詞之真實性，亦非無疑。何況，證人曾○○既係系爭偽藥之買受者，其指證被告販賣偽藥犯行，即屬性質為對向犯之證人，其雖非屬共犯證人之類型，但其證言因有利害關係，本質上已存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，依前開說明，自應有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實。
（二）次查，證人郭○○於99年2月12日市調處詢問時雖供稱：伊於92年開設精彩情趣專賣店，經營販賣情趣用品迄今。
俊能公司呂小姐曾經向伊表示，俊能公司亦有平行輸入之壯陽藥，如果情趣用品店有需要，可以向呂小姐進貨，不過因為伊經營之情趣用品店主要是以銷售情趣用品為主，壯陽藥只是因應客戶特殊需求才販售，故伊沒有向呂小姐進貨等語【參市調處「高潮情趣精品店」 李美純 等涉嫌不法案卷（下稱市調處卷）第31頁】，嗣於99年10月22日市調處詢問時亦陳稱：「俊能公司係精彩情趣用品店上游供貨商之一，我曾向俊能公司購入情趣用品，呂理治係公司幹部，我見過呂理治幾次面，我和俊能公司的會計小姐（姓名忘記了）聯絡批貨事宜時，會計小姐都會先問呂理治；該俊能公司會計小姐曾向我表示，俊能公司有販售平行輸入的壯陽藥，如果我有需要可向她訂貨，我向會計小姐詢問價錢，她表示要請示呂理治才知道，但後來我都沒有向俊能公司買過壯陽藥，所以我不清楚價錢」等語（參市調處卷第101頁背面）。惟證人郭○○於99年12月31日偵查時另證稱：伊販售之偽藥是伊於97年7、8月間到桃園市○○區○○路0段000號7樓之2的韋能公司（嗣更名為上品公司）向巫○○購買，巫○○說該偽藥是平行輸入商品，伊只有買過那麼一次等語（參偵卷第61頁背面），復於100年11月14日偵查時供述：精彩情趣用品店所賣的威而鋼、犀利士，全部都是伊在97、98年間向巫○○小姐購買的，伊僅有跟巫○○交易過一次。至於99年2月12日市調處調查筆錄記載被告曾向伊表示，俊能公司亦有平行輸入之壯陽藥，如果有需要，可以向被告進貨等詞，並非伊當時之真意，被告沒有向伊說過，因為伊去俊能公司時都沒有碰過被告等語（參偵卷第347至349頁），並於原審審理時證述：「（問：是否認識在庭被告？）認識，在我開情趣商店時，於96或97年的中秋節，被告有送一盒柚子來，希望我去他們店裡面光顧，……我記得在97年7、
8月間，曾經到迴龍的上品公司7樓去購買商品，該大樓的9樓是被告的店，我就順道去參觀，……但那次去上品買完之後，我幾乎都去南港的領航公司購買，所以我就沒有再過去上品公司那棟大樓購買」、「（問：當時在中秋節被告送你柚子，你是否記得當時情形？）被告就進來我的店裡，介紹他們公司在哪裏，希望我能去採購，在這次之前，我沒有跟被告公司買過貨品，但是廠商來推銷時，都會給我們名片，我們也做這行也知道被告公司在賣什麼」等語（參原審卷第117頁背面至第118頁）。而觀諸證人郭○○之證詞，其就俊能公司有無販賣偽藥、被告有無向伊推銷一節，證詞前後雖反覆不一，但就被告未曾販賣系爭偽藥予伊之證述，則始終一致。是以，被告既未曾販賣偽藥予證人郭○○，且是否曾向證人郭○○推銷偽藥，亦有疑問，自難援為被告販賣系爭偽藥予證人曾○○犯行之補強證據。
六、綜上所述，證人曾○○之證詞有前後矛盾之瑕疵，已難採信，且縱然證人曾○○之證詞可以採認，然由於證人郭○○未曾向被告購買過偽藥，且就被告是否曾向伊推銷偽藥之供述亦前後反覆不一，故無從作為被告販賣系爭偽藥予證人曾家樺犯行之補強證據。此外，檢察官就本案復未能舉出其他可資認定被告具有與本案所涉犯罪同一性之補強證據，或足以認定被告販賣系爭偽藥及仿冒商標商品之其他客觀事證以供審酌判斷，是此部分檢察官起訴所憑之證據，均未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，自難僅憑證人曾○○片面有瑕疵之指證，而為不利被告之認定。原審未予詳查，遽認被告有藥事法第83條第1項及修正前商標法第82條規定之犯行，而為被告有罪之認定，並予以論罪科刑，尚有未洽。檢察官上訴認原審對被告僅判處有期徒刑7月，顯不相當，為無理由，被告上訴否認犯罪，則非無理由，應由本院將原判決撤銷，改諭知被告無罪。
據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官朱帥俊到庭執行職務。
中華民國105年6月30日
智慧財產法院第二庭
審判長法官李維心
法官蔡如琪法官林秀圓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）『切勿逕送上級法院』。
中華民國105年6月30日
書記官張君豪