裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上易字第404號刑事判決
裁判日期：民國106年02月07日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上易字第404號上訴人即被告 林建忠 選任辯護人 劉家榮 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院104年度審易字第2314號中華民國105年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第24240號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
林建忠緩刑參年，並應向被害人 張杉杰 支付新臺幣參拾陸萬元；其給付方式為：自民國一百零六年二月起至一百零七年七月止，於每月末日前支付新臺幣貳萬元，至清償完畢止；如有一期未清償，視為全部到期。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告林建忠（下稱被告）犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，共二罪，分別判處有期徒刑7月、7月，定應執行刑為有期徒刑1年，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告已於原審自白認罪，態度良好非惡性重大，且於原審審理時與告訴人和解，但因告訴人未提供匯款帳戶，致未依約賠償告訴人，不可歸責被告，況被告為家庭經濟支柱，如入監服刑將致使全家陷入困頓，原審量刑過重，請求撤銷原審判決改諭知被告有利判決云云（見本院卷第3頁）。
三、經查：㈠法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則、
重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。查原審對被告之刑罰裁量理由，業經妥為考量刑法第57條各款情形，並符合上開相關原則，尚無濫用刑罰裁量權之情事；就被告上訴所指，原審已於刑罰裁量斟酌被告之行為人基礎相關情形（見原審判決理由四㈡）。上訴意旨指摘原審量刑不當，為無理由，應予駁回。
㈡按緩刑宣告為將來預測性之現在裁判，以被告未來能保持良
好行止為假設礎石，此種假設本即有不確定性，是予被告緩刑宣告處遇之立法目的，就積極面向而言，係期待被告在不受刑罰執行之前提下，能於社會中本於自由意志對自己為負責任之生活，使之自我負責不再故意犯罪，以增進其法律上誡命之履行，並降低其法敵對意識，消極方面，甚且能救濟因微罪入監服刑而對悛悔被告所造成之不良影響，惟法院對於緩刑處遇之選擇，自當慎重，應考量被告犯罪之情節、犯後態度，及整體犯罪歷程之實質違法性程度是否重大，並須足信被告經此緩刑宣告後無故意再犯罪之虞等，方能實現緩刑宣告之刑事政策目的。經查：
⒈修正前刑法第74條第2款（即現行刑法第74條第1項第2
款）所稱「五年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為其認定之基準；即後案「宣示判決時」既已逾前案有期徒刑執行完畢或赦免後五年以上，雖後案為累犯，但累犯成立之要件與宣告緩刑之前提要件(即刑法第74條第1款、第2款所示之情形)本不相同，且法律亦無限制累犯不得宣告緩刑之規定。故成立累犯者，若符合緩刑之前提要件，經審酌後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告緩刑（最高法院92年第18次刑事庭會議決議）。經查：被告前固因重利案件，經法院判處有期徒刑4月，於101年
1月9日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽（見本院卷第10頁），然而迄本件宣判期日即10
6年2月7日，已超過五年而非刑法第74條第1項第2款所稱之「五年以內」，依據前開決議，本件符合宣告緩刑之要件，合先敘明。
⒉被告與告訴人先於104年11月23日經原審移付調解時，與
被害人以新臺幣（下同）120萬元達成民事和解，被害人亦表示願意給予被告從輕判決之機會，有調解筆錄正本及告訴人刑事陳述狀各一份在卷可稽（見原審卷第44-46頁），被告並於104年11月23日給付40萬元、105年9月30日給付20萬元、105年10月31日給付10萬元、105年11月30日給付10萬元、105年12月21日給付2萬元、106年1月12日給付2萬元，共計84萬（見原審卷第44頁、本院卷第37、48、50、61頁）。其餘36萬元部分告訴人同意以緩刑負擔方式，每月支付2萬元方式（見本院卷第22頁反面、第48頁），雖被告初始未能如期履行和解條件，但日後已盡真摯努力彌補，可認被告犯後已認真致力就其所造成之侵害達成補償，本院認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款之規定，宣告緩刑3年，以啟自新，並為使被害人所受損害得以獲得填補，以維被害人之權益，茲將雙方達成調解內容所餘未付款項課予如主文第二項後段所示按期給付款項之負擔為適當，爰併予宣告之。至於告訴人雖請求其餘36萬元之10萬元部分能於106年1月26日前給付，其餘款項仍維持每月支付2萬元（見本院卷第69頁），但此與雙方於本院達成之合意不同，被告亦表示其經濟現況無法承受，另比較雙方原先調解內容為每月支付1萬7千元，係自104年12月30日起開始支付（見原審卷第44頁反面），以本件判決宣告日期作為期間末日計算而言，被告依據原先調解內容尚未繳納之80萬元部分需繳納23萬8千元，但被告迄今已繳納44萬元，遠高於上開數額，而雙方此次於本院達成之合意已有提高每月給付金額，本院考量後爰不以告訴人之新請求作為緩刑負擔條件。又倘被告未按主文所示依期履行，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，自得為撤銷緩刑宣告之事由，附此教示敘明。
㈢沒收說明：查本件被告所犯詐欺取財二罪，分別取得30萬元
、20萬元、3萬元、50萬元，共計103萬元之犯罪所得，迄今被害人已受償84萬元，尚有19萬元犯罪所得未實際合法發還被害人，而該19萬元犯罪所得業經本院以緩刑負擔方式命被告給付予被害人，業如前述。按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第38條之1第1項、第5項、第38條之2第1項分別定有明文。依據刑法第38條之3第1項規定，上開未實際合法發還被害人之犯罪所得，於沒收裁判確定時移轉為國家所有，再依據刑事訴訟法第470條、第471條、第473條之規定，沒收裁判之執行由檢察官準用執行民事裁判之規定，該執行命令與民事執行名義有同一效力，先由檢察官以公權力取得犯罪所得後，再由被害人於沒收裁判確定後一年內向國家聲請發還（下稱刑事沒收途徑）。依據刑法第74條第2項第3款之緩刑負擔，同條第4項規定得為民事強制執行名義，被害人除得經由民事強制執行程序獲得實現外，於未履行緩刑負擔時另有撤銷緩刑制度作為履約擔保（下稱緩刑負擔途徑）。二者相互比較，刑事沒收途徑與緩刑負擔途徑在取得民事執行名義之實際效果相同，刑事沒收途徑較有利者為執行費用之免徵，且係由檢察官以公權力取得犯罪所得；然而緩刑負擔途徑有撤銷緩刑制度作為履約擔保，亦係由檢察官以公權力方式命被告如期履行列為緩刑負擔之犯罪所得，被告如不遵期履行，即受有緩刑撤銷執行原所宣告刑罰之風險，對被害人之保障未必不若刑事沒收途徑周全。是被告尚未實際合法發還被害人之前開犯罪所得，既經本院以緩刑負擔方式命被告給付被害人，則被害人依據緩刑負擔途徑，日後亦能就犯罪所得之取得發還，更有撤銷緩刑制度作為被告心理強制之擔保，亦即，以尚未實際合法發還被害人之犯罪所得作為緩刑負擔途徑可用以替代刑事沒收途徑，重複再以刑事沒收途徑為上開犯罪所得沒收之宣告，已失卻刑法上之重要性，且為被告同一犯罪所得為二度剝奪，亦屬過苛，本院裁量後就被告尚未實際合法發還被害人19萬元犯罪所得部分，因已有緩刑負擔作為擔保，爰依據第38條之2第1項規定不為沒收及追徵之宣告，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，刑法第74條第
1項第2款、第2項第3款、第38條之2第1項，判決如主文。本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中華民國106年2月7日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官王憲義法官李東柏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國106年2月7日
書記官洪慧敏附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決104年度審易字第2314號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告林建忠男37歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住高雄市○○區○○路○○○號選任辯護人 林宗儀 律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第00000號），因被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院告知被告簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，由本院合議庭裁定改由受命法官依簡式審判程序獨任審理，並判決如下：
主文林建忠犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑柒月。又犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年。
事實
一、林建忠前因重利案件，經本院以100年度簡字第1429號判決處有期徒刑4月確定，於民國101年1月9日易服社會勞動執行完畢。詎猶不知悔改，於102年6月間，在報紙刊登小額放款之廣告，適張杉杰、 吳蛉嬅 夫妻2人因投資團膳生意失利而四處舉債，遂撥打報紙廣告所留電話向林建忠借款，雙方因而結識。嗣林建忠基於為自己不法所有之詐欺取財犯意，分別為下列行為：
(一)林建忠於102年10月間某日，向張杉杰、吳蛉嬅誆稱：伊可幫忙以50萬元處理張杉杰、吳蛉嬅所欠其他地下錢莊本息共計約200餘萬元之債務，惟僅需支付3萬元供伊請弟兄吃飯即可云云，使張杉杰、吳蛉嬅陷於錯誤，遂先後交付新臺幣（下同）30萬元、20萬元及3萬元，合計53萬元現金予林建忠。
(二)林建忠於102年10月中旬某日（起訴書誤載為12月中旬某日），復向張杉杰、吳蛉嬅誆稱：可代為出售其等在永信中古車行（址設高雄市○○區○○路○○號，下稱永信車行）寄售價值約50萬元之車號0000-00號自用小貨車1部（該車為張杉杰、吳蛉嬅出資購買，登記在「品福團膳有限公司」【負責人為張杉杰、吳蛉嬅之女 張絲蜨 】名下），其價格將比車行出售為高云云，使張杉杰、吳蛉嬅陷於錯誤，遂同意將車輛交由林建忠出售，林建忠隨即於102年10月27日，與不知情之友人 潘珍貞 （另經檢察官為不起訴處分確定），同赴永信車行，並於清償張杉杰、吳蛉嬅所積欠永信車行5萬元欠款及其他費用後，將車輛駛離車行。
林建忠於取得張杉杰、吳蛉嬅交付之上開款項及車輛後，並未依約處理債務協商、代售車輛等事宜。張杉杰、吳蛉嬅追索前開財物無著，始悉受騙。
二、案經張杉杰、吳蛉嬅訴由高雄市政府警察局仁武分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告林建忠所為均係犯死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院合議庭認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行審判程序。又簡式審判程序之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項審判外陳述排除之限制，故卷內所列之各項證據，自得作為證據，先予敘明。
二、上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（審易卷第30、37反面、39反面、63、127、129頁），核與證人即告訴人張杉杰、證人潘珍貞於警詢及偵查中、證人即告訴人吳蛉嬅於警詢、偵訊及審理中、證人 陳永堅 於審理中證述之情節相符（警卷第8-24頁；偵卷第15-18、35-39、49-50頁；審易卷第101-114頁），並有告訴人張杉杰之債務清單、於102年5月29日簽發之8萬元本票各1紙、永信車行開立予被告之收據、交通部公路總局高雄區監理所舉發違反道路交通管理事件通知單影本、告訴人之女張絲蜨與被告電話通聯之譯文各1份在卷可稽（警卷第41-43頁；偵卷第40-42頁），足證被告之任意性自白核與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。準此，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
三、新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為上開行為後，刑法第339條第1項業於103年6月18日修正公布，並自同年6月20日施行，修正前該條法定刑係：「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」修正後刑法第339條第1項法定刑則修正為：「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」比較行為時法與裁判時法之結果，修正後之規定顯較不利於被告，是依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時即修正前刑法第339條第1項規定處斷。
四、論罪科刑
(一)核被告就事實(一)、(二)所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告所犯上開2罪，行為互異，犯意各別，應予分論併罰。又被告有犯罪事實欄所載刑之宣告及執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於徒刑執行完畢後，5年內以故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，俱應依法加重其刑。
(二)爰審酌被告被告正值壯年，不思以正當方法謀取生活上所需，竟為貪圖不法利益，利用告訴人之信任，進而行騙金錢、車輛，破壞社會秩序及人與人間之信賴關係，動機不良，手段可鄙，侵害告訴人之財產權益非小，自應受相當之刑事非難，惟參以被告業與告訴人達成和解，共計賠償告訴人120萬元（於給付40萬元後，餘款80萬元分期清償，然因告訴人不願提供帳戶資料，致未再依約賠償告訴人），此有調解筆錄、審判筆錄各1份在卷可稽（審易卷第44、130頁），復念其犯後尚能坦承犯行，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，及被告犯罪所生損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並分別並定其應執行刑，以資懲儆。
據上論斷，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第47條第1項、第51條第5款，修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國105年6月30日
刑事第十庭法官張震以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年6月30日
書記官洪嘉鴻附錄本判決論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。