裁判字號：臺灣高等法院99年醫上字第7號民事判決
裁判日期：民國99年10月28日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決99年度醫上字第7號上訴人甲○○被上訴人乙○○訴訟代理人 劉紀翔 律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年2月8日臺灣臺北地方法院97年度醫字第24號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經本院於99年10月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款之規定足明。本件上訴人原起訴請求被上訴人與財團法人台灣基督長老教會 馬偕 紀念社會事業基金會馬偕紀醫院（下稱馬偕醫院）連帶給付新台幣（下同）425萬6,609元本息（包括醫療費9萬1,344元、交通費用1萬5,636元、薪資收入減少76萬4,000元、暫訂日後醫療費用支出60萬元、減少勞動能力損害218萬5,629元及精神慰撫金60萬元），原審判決上訴人全部敗訴，上訴人提起上訴，於本院審理中擴張其聲明為被上訴人應賠償942萬3,000元（包括：⒈每天工資1,500元×每月上工22天×12個月×18年＝7,128,000元。⒉復健、車資、掛號費、中餐費500元×半年183天×18年＝1,647,000元。⒊每月營養補助及精神賠償每月3,000元×12月×18年＝648,000元。合計9,423,000元，見本院卷第54、55、57頁），核其請求之基礎事實同一，且屬擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項但書，應予准許。
二、本件上訴人聲明求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）942萬3,000元，及自99年9月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
（三）願供擔保請准宣告假執行。
（四）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人聲明求為判決：
（一）上訴及追加之訴均駁回。
（二）如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
（三）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人主張：伊於民國（下同）95年6月15日下班途中騎乘機車滑倒，經送往桃園壢新醫院診治，旋於當晚轉送馬偕醫院淡水院區急診治療，翌（16）日早上出院後，因疼痛難耐再度於同日赴馬偕醫院淡水院區急診後安排住院，並預定翌
（17）日由被上訴人乙○○實施手術。被上訴人為馬偕醫院之受僱人，擔任主治醫師，於手術前未善盡告知義務，向伊說明病況為肱骨頭頸粉碎性骨折，亦未解釋所實施手術方式、是否有手術以外之替代方式、不手術之後果及術後可能發生粘連性關節囊炎、骨折不癒合等併發症及風險，僅由護理人員將手術同意書交予伊丈夫 徐玉檯 ，請其轉交伊簽名，並告知要自費購買鋼釘，即於同年月17日對伊實施「左上臂骨折復位、人工骨填充骨折處及特殊肱骨頸專用鈦合金骨釘骨板固定手術」（下稱系爭手術）治療，顯然未盡實質說明之告知義務。又被上訴人因手術操作不當，致伊受有肩關節囊炎及癒合不正之損害，迄今未痊癒，且因骨頭癒合不正致肱骨頭不正常磨損，並因使用人工骨填充，致肱骨頭發生缺血性壞死情形，經診斷為「左側肱骨頸骨折，術後併肩粘連性關節囊炎、癒合不正和肩盂關節向下半脫位」，伊始知為粉碎性骨折及被上訴人手術失當。另伊因經常有缺氧之狀況，導致精神煥散，肉體疼痛不堪，隨時都會昏倒。被上訴人自應賠償伊所受損害。自醫療疏失發生時伊為47歲，算至65歲退休時尚有18年，合計受有損害942萬3,000元（包括：⒈每天工資1,500元×每月上工22天×12個月×18年＝7,128,000元、⒉每天復健、車資、掛號費、中餐費500元×半年183天×18年＝1,647,000元、⒊每月營養補助及精神賠償每月3,000元×12月×18年＝648,000元，合計9,423,000元。）。爰依侵權行為、債務不履行之法律關係，求為命被上訴人與馬偕醫院應連帶給付942萬3,000元及自99年9月16日起至清償日止按年息5%計算利息之判決（按原審駁回上訴人全部之請求，上訴人不服提起上訴，惟就馬偕醫院之上訴已逾上訴不變期間，由本院另以裁定駁回）。
被上訴人則以：上訴人於95年6月15日晚間9時1分許經轉診到馬偕醫院淡水院區檢查，發現左側肱骨骨折及兩前臂擦傷，經急診醫師診察後建議住院接受治療，翌（16）日上午上訴人向訴外人 劉士嘉 醫師表示不願接受開刀治療，經評估後同意辦理出院，醫囑改門診治療，給予三角巾固定、用藥帶回，嗣於同日下午4時52分許再度至馬偕醫院淡水院區急診，主訴左上臂骨折疼痛厲害，經診察後建議住院接受手術治療，並由病房住院醫師向上訴人說明骨折情形、手術方式、手術風險等事宜，經上訴人簽署手術同意書、四肢骨折手術告知同意書、麻醉同意書，繼由被上訴人乙○○於95年6月17日上午8時許至病房再度向上訴人說明病情、預定手術內容、風險、併發症等事宜，並向上訴人分析及建議使用自費骨板、骨釘手術材料，經上訴人簽署「自願付費同意書」，旋於同日晚間8時至11時實施系爭手術，採用新式肱骨上端專用特殊鈦合金固定角度鎖定式骨釘板，另於骨折處使用人工合成骨填充骨頭缺損處，期增加骨折穩定及促進癒合。手術進行順利，術後傷口癒合良好，於同年月22日出院，又陸續於同年6月28日、7月11日、7月19日、8月16日、8月23日、9月20日、10月11日、11月15日接受門診追蹤檢查，期間上訴人骨折情形在X光片已呈現癒合現象，並無脫臼、缺血性壞死及碎骨存在於關節情形，肱骨頭及肱骨幹夾角約120度，左肩主動上抬約90度，並安排上訴人從事復健，避免左肩創傷後粘黏，並無未善盡告知義務或手術操作不當等疏失情形。上訴人術後發生骨折癒合不正，應係上訴人未繼續從事復健所致，與系爭手術無關等語，資為抗辯。
四、經查，上訴人於95年6月15日下班途中騎機車滑倒，送往壢新醫院急診，嗣於當日晚間9時1分轉送至馬偕醫院淡水院區急診治療，經X片檢查發現左側肱骨骨折及兩前臂擦傷，於當晚11時住院。上訴人於翌（16）日向訴外人劉士嘉醫師表示不願意接受開刀治療，經醫師評估後同意上訴人於上午11時辦理出院，醫囑改門診治療，給予三角巾固定、用藥帶回。同日下午4時52分，上訴人再度至馬偕醫院淡水院區急診就醫，主訴左上臂骨折疼痛厲害，經診察後建議住院接受手術治療，於晚間20時40分住院，由被上訴人擔任主治醫師，於翌（17）日晚間20時至23時為上訴人施行系爭手術；上訴人於95年6月22日出院，並於95年6月28日、7月11日、7月19日、8月16日、8月23日、9月20日、10月11日、11月15日返院門診。惟上訴人自95年12月5日起轉至長庚醫院門診治療；於96年8月2日至署立桃園醫院門診，經訴外人 王朝樣 醫師診斷後發現左肩肱骨頸骨折、術後併肩沾連性關節囊炎；理學檢查：左肩生理活動範圍：區曲90度、內轉至腰椎第1節、外轉8度，上舉無力；X光顯示：左側肱骨頸骨折，骨頭表面有鋼板固定，和肩盂關節向下半脫位等事實，為兩造所不爭執（見原審卷第73頁反面），且有馬偕醫院出具之診斷書、病歷摘要、手術及相關門診記錄、護理記錄、病歷、長庚醫院出具之診斷證明書、署立桃園醫院出具診斷證明書、病歷摘要、壢新醫院醫囑單為證（見原法院97年度北調卷第11-29頁、31-32頁、第46頁，原審卷第51至60頁），堪信為真實。
五、上訴人主張被上訴人於實施系爭手術前未善盡告知義務，致伊不暸解手術可能發生黏連性關節囊炎等併發症及風險、有無其他可能之代替治療方式，僅由護理人員將手術同意書交伊丈夫徐玉檯，轉交伊簽名，復因手術操作不當，致伊受有肩關節囊炎、癒合不正、肱骨頭發生缺血性壞死，被上訴人依法應負損害賠償責任等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
（一）按對人體施行手術所為侵入性之醫療行為，本具有一定程度之危險性，醫療法第63條第1項前段規定醫院實施手術時，醫師應於病人或其配偶、親屬或關係人，簽具手術同意書及麻醉同意書前，向其說明手術原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險，旨在經由危險之說明，使患者得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛。至於醫師就危險說明義務之內容及範圍，應視一般有理性的病患所重視的醫療資料加以說明，其具體內容包括各種診療之適應症、必要性、方式、範圍、預估成功率、可能的副作用和發生機率、對副作用可能的處理方式和其危險、其他替代可能的治療方式和其危險及預後狀況、藥物或儀器的危險性與副作用等，非謂病患得漫無邊際或毫無限制要求醫師負一切之危險說明義務（最高法院96年度台上字第2476號判決參照）。
（二）上訴人於95年6月15日因左肱骨骨折送壢新醫院急診，並於當日晚上9時許轉送馬偕醫院淡水院區就醫住院治療，由急診室醫師告知骨折需要開刀，上訴人及其配偶在急診室簽署手術同意書，至翌（16）日有醫師簡單告知有二種選擇，一是開刀（大概痛三日，可能傷到神經），一是不開刀，讓骨頭自動回復（會痛三個星期），上訴人乃選擇不開刀，劉士嘉醫師亦同意上訴人之選擇，以三角巾固定患肢，於16日上午11時辦理出院等情，有該次出院病歷摘要及手術同意書足稽（見北調卷第14-17頁、43頁），並經上訴人自認在卷（見原審卷第47、48頁，本院卷第28頁背面）。
（三）上訴人返家後於同日下午4時25分因骨折處疼痛難耐而再度至馬偕醫院淡水院區急診，經醫師診察後建議住院並接受手術治療，上訴人於當晚20時許住進病房，並於翌（17日）由被上訴人實施手術治療，亦有當次出院病歷摘要足憑（見北調卷第18-23頁），而上訴人於手術前所簽立手術同意書、四肢骨折手術告知同意書、麻醉同意書及自願付費同意書，係由其配偶徐玉檯簽名，亦經證人徐玉檯在本院證明屬實，並有上開同意書可考（見原審卷第15-19頁、本院卷第29頁背面、47、48頁）。上訴人雖主張伊配偶徐玉檯患有重聽，僅國中畢業，認字不多，有殘障手冊足稽（見本院卷第39-2頁），護理人員亦未對徐玉檯為詳細說明，則手術同意書、麻醉同意書、四肢骨折手術告知同意書、自費同意書未由伊簽名，被上訴人自屬未盡事前告知之義務云云（見本院卷第23、34、35頁）。然查上訴人之配偶徐玉檯雖有聽障，但配有聽力輔助器矯正，且已在本院到庭證稱「95.6.16日急診時我有在旁邊，急診的時候醫師只有說是骨折，醫師有問是否要進行手術，我沒有講，我太太有沒有講要手術，要問我太太」、「是的，是我簽的，因為要手術，我們同意手術，...」、「醫師說不用開刀也會恢復，所以我們決定不手術要回去，後來因為痛的很厲害，所以再回醫院，回醫院就是要開刀，因為我太太痛的受不了」、「手術之前有在護理站見到劉醫師，劉醫師有跟我講話，但內容我已忘記了」等語（見本院卷第29頁背面），以及上訴人在原審表示「如重新選擇，仍會採開刀治療」（見原審卷第261頁），可見上訴人於實施系爭手術前，已曾經住院並經由醫師之說明已知悉手術治療可能之不良反應，乃決意選擇不採取手術而用保守療法，並領藥辦理出院，惟因患部疼痛難耐，於同日下午再度赴馬偕醫院急診住院並接受手術治療等情，已如上述，益證上訴人對於手術療法之相關風險已經由馬偕醫院之醫師加以說明而所暸解，及經過評估後決意接受手術治療，故上訴人之95年6月16日之手術同意書、四肢骨折手術告知同意書（見原審卷第15-17頁）雖係由住院醫師負責對上訴人及家屬加以說明及告知，住院手續及上開各項手術同意書亦經由配偶徐玉檯所簽署，但依上所述，被上訴人已於同年6月17日手術前親赴病房，向上訴人家屬告知治療方式，並建議使用自費鋼釘，即仍難認上訴人就手術療法之風險不知及不同意接受系爭手術。
（四）再觀之麻醉同意書已記載手術名稱為肩（肱骨）骨折固定，四肢骨折手術告知同意書亦載有「骨折固定器仍可能因病患體質、骨質疏鬆、感染或不當使力及運動，發生鬆脫或斷裂，導致骨折變形（約0至5％）或骨折不癒合（約5至10％）」等詞，已就手術內容、效益、風險、替代方案等詳加說明（見原審卷第16-18頁），而被上訴人乙○○在原審亦到庭供述：「因病人6月16日急診入院，值班住院醫師有先說明，並準備手術，...翌日我收到這個病人，再跟病人解釋一遍，...」「我在6月17日有解說術後要多運動，進行復健，不然會有創傷性沾粘性關節炎，只要復健可改善可接受程度，但無論如何不能回復原狀，當時原告及其先生、護理師都在場」「早上查房時，病患骨質疏鬆比較嚴重，開刀方式一樣，但固定物設計、材質均不同，不過健保並未給付材料費，但對於原告情形能提供比較穩定的固定，所以建議原告考慮使用」等語（見原審卷第74-76頁），參諸證人徐玉檯已是認在手術前有見到被上訴人，並與被上訴人說話，以及上訴人自承在手術前已由護理站的小姐告知因骨質疏鬆要使用鋼釘等情（見本院卷第46頁背面），足證被上訴人在手術前確有至病房護理站，並與上訴人家屬就手術事進行交談，雖徐玉檯表示忘記談話內容，然此應係事後避就之詞，自堪信被上訴人所辯屬實。被上訴人既在手術實施前，當面告知上訴人配偶系爭手術之內容、效益及風險，而四肢骨折手術告知同意書及手術同意書復已將系爭手術可能發生之不良後果加以註明，並經由上訴人之配偶簽名確認。至於被上訴人在手術同意書上未簽名（見原審北調卷第45頁），但因手術同意書重在醫師履行告知義務使病患暸解手術內容及相關風險，經過評估，以決定是否接受之意，雖未經醫師簽名，但仍以蓋章代替，即難據此而認被上訴人未盡告知義務，故此部分上訴人之主張即不足取。
（五）至於上訴人所罹患之肱骨頸閉鎖粉碎骨折，有無其他可替代性治療方法?與系爭手術之療效風險如何?經原審依據兩造所同意委請行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院（下稱台北榮總）進行鑑定，其鑑定意見認為可採取保守治療及手術治療，保守治療係針對沒有移位性骨折或不完全骨折之情形，而手術治療則有三種方式：（1）「手術復位鋼釘鋼板固定」（即系爭手術所採方式）：因骨折處復位的會較好，同時還可以補骨頭至缺損處，但手術時可能會傷到腋神經及骨折不癒合；（2）「外固定器固定」：從皮膚外打外固定器，沒傷口但復位會比手術鋼板固定差，不小心也可能傷到神經或血管。不會有骨折不癒合或癒合不全的問題，但關節囊處理不當會造成脫臼，也可能會傷到神經或血管，疼痛較輕，但肩部活動比鋼板固定差；（3）「人工半肩關節」：不會有骨折不癒合或癒合不全的問題，但關節囊處理不當會造成脫臼，也可能會傷到神經或血管，疼痛較輕，但肩部活動比鋼板固定差，有台北榮總98年2月9日北總骨字第0980002575號鑑定報告可考（見原審卷第85頁反面）。惟鑑於每位病患生理反應之多樣性，且與病患當時身體狀況具有相當關連性，醫師根據臨床醫學所習知識及經驗，在確保病患利益（即治療效果）併符合當時醫療水準前提下，就診療方式應有裁量餘地。況上訴人於原審已表明：「如重新選擇，仍會採開刀治療，但用何方式不清楚」等語（見原審卷第261頁），亦可見上訴人係同意採用手術療法。至於手術療法中究係採取「外固定器固定」、「人工半肩關節」或「手術復位鋼釘鋼板固定」何種方式，由被上訴人乙○○衡量上訴人受傷情形、當時身體狀況，本於其醫學專業知識經驗，決定採系爭手術以達最佳治療效果，自應尊重被上訴人對手術方式之選擇裁量，且上訴人既已決定採用手術治療方式，其所重視者，應係療效、手術風險及預後效果等，至被上訴人乙○○採取如何手術之方式，對上訴人決定是否接受系爭手術時，其所重視或考量之資訊要無影響，即難強求被上訴人乙○○對應採如何手術方式詳為說明。故上訴人主張被上訴人乙○○未善盡術前說明義務云云，委無可取。
（六）上訴人另主張被上訴人於術前未告知伊病況為肱骨頭頸粉碎性骨折云云，固據其提出被上訴人於95年6月28日、9月20日所開立之診斷證明書及署立桃園醫院98年9月15日桃醫醫秘字第0980007632號函為據（見原審北調卷第11頁、、12頁、原審卷245頁）。惟查，骨折是否為粉碎性並沒有定論，被上訴人雖自承對病患解說時不會強調粉碎性，但依據X光片及理學檢查，診斷出上訴人肱骨頸斷掉，有骨片，但骨頭或骨片並未跑出皮膚與空氣接觸，係屬於閉鎖型骨折一節，已據被上訴人乙○○在原審中陳明在卷（見原審卷第74頁背面），並有上開診斷證明書足資佐證，足證被上訴人確有告知上訴人係屬閉鎖性肱骨骨折甚明。再參之被上訴人手術之處置方式為把上訴人之骨片與骨片縫合，未施行剔除碎骨，而是將碎骨及人工骨填塞在肱骨頸骨折處，再使用骨釘骨板固定，一般而言，骨頭是新鮮的，不會任意剔除於體外，會想辦法植回去等情（見原審卷第75頁），顯然被上訴人係因上訴人之骨折碎裂嚴重而使用人工骨，將碎骨及人工骨用骨釘骨板固定，並將之植回。而就「閉鎖性肱骨骨折」與「閉鎖粉碎性肱骨骨折」在臨床醫學治療上有無不同，被上訴人有無診斷錯誤之情形，亦經原審委請台北榮總鑑定，依據台北榮總98年2月9日北總骨字第0980002575號函覆原審稱：「閉鎖性肱骨骨折」與「閉鎖粉碎性肱骨骨折」在臨床醫學治療上不同，骨折越粉碎越不穩定，需要更牢靠的固定及如果必要的話需要做骨移植，本件被上訴人並無診斷錯誤等語（見原審卷第85、86頁），自難因被上訴人未告知粉碎性骨折或在診斷證明書上未記載粉碎性之字樣，即認其未盡告知義務或有診斷錯誤之情事。
（七）至於上訴人主張手術後，伊受有肩關節囊炎及癒合不正，因而致肱骨頭不正常磨損，且因使用人工骨致肱骨頭發生缺血性壞死，迄今未痊癒，被上訴人實施系爭手術時顯有疏失云云，經查：
1、按以醫學原理為基礎發展之臨床醫學，其安全性、成功率或準確度仍有其限制，故醫療提供者對於正面療效及負面損害的掌控，被限定在當代醫療科技水準所能統攝之範圍內，倘醫療給付者未違背具有一般經驗、技能之醫師合理採取之步驟與程序，以符合當代醫療科技水準的方法實施或依醫療常規而為給付，雖該給付之安全性或療效囿於醫學科技之有限性，不能精準滿足病患之期望，仍應認醫療提供者已為善良管理人注意義務，並依債務本旨提供給付。
2、本件被上訴人於手術時所裝置之鋼板固定並無固定不佳或定位不妥，一年後之X光顯示也無鋼釘鬆脫之現象，已據原審委請台北榮總鑑明在卷，有台北榮總98年2月9日北總骨字第0980002575號函足稽（見原審卷第85、86頁）。
3、次查，上訴人於手術後有粘連性關節囊炎、肩盂關節向下半脫位之成因，依據台北榮總98年2月9日北總骨字第0980002575號函之鑑定意見認為：「①左肱骨頸骨折是肩關節週邊之骨折，在受傷的同時間關節也會受傷，關節受傷後會粘連。②手術後肩關節週邊粘連。③肩盂關節向下半脫位之成因有:⑴可能受傷時或手術時神經受傷。⑵肩關節不動所導致肌肉無力或慢性。病患在署立桃園醫院神經肌電生理檢查並無腋神經受傷，而是橈神經受傷，因為橈神經離手術部位有一段距離，所以關節向下半脫位並不是手術時傷到神經所致，應該是受傷後肌肉沒有用力所致」（見原審卷第85、86頁）。
4、至於上訴人於97年8月18日在仁愛醫院診斷罹患橈神經病灶之位置及成因?95年7月11日X光片顯示其左肱骨脫位之成因，及可否經由復健而痊癒？是否要採取其他必要醫療措施?依據台北榮總98年2月9日北總骨字第0980002575號函之鑑定意見亦認定：「病患於97年8月18日在仁愛醫院診斷罹患橈神經病灶，其報告中並無指出病灶部位、急性或慢性狀況、神經是否繼續病變、或在復原狀態等報告之說明。因橈神經在肱骨骨折常受傷的部位是在肱骨中1/3及下1/3交接處，肱骨頸骨折及手術並不會傷到橈神經。
病患並無橈神經受傷後所導致之腕下垂，病患是肩痛及肩活動不佳，在臨床上不像是橈神經受傷。95年7月11日X光顯示左肱骨半脫位，可能是術後疼痛肌肉鬆弛所致，在長
庚、署立桃園醫院及市立聯合醫院之X光片都未看到有半脫位的現象，復健後肌力增加可自然痊癒」等情（見原審卷第85頁、86頁）。是上訴人主張其手術後之肩粘連性關節囊炎、肩盂關節下半脫位及橈神經病變是被上訴人手術不當所致，尚嫌無據，而難取信。
5、另查，手術復位鋼釘鋼板固定手術可能風險，除了腋神經受傷、骨折不癒合外，尚包括癒合不正，固經台北榮總98年3月18日北總骨字第0980005633號函覆原審在卷（見原審卷第101頁）。而依據署立桃園醫院98年9月15日桃醫醫秘字第0980007632號函稱：「病患甲○○49歲女性，左側肱骨頸粉碎性骨折，接受開放性復位、鋼釘內固定和人工骨填充。依據骨科教科書(Rockwood2006)和相關文獻(JBJS)，正常的正面X光(APview)肱骨頭的中心軸和肱骨幹的夾角成130至150度，若內翻、外翻大於45度或移位大於1公分，即可診斷為癒合不正。患者甲○○女士的術後X光正面顯示肱骨頭的中心軸和肱骨幹的夾角成80度，即內翻
60度，根據定義即可診斷為癒合不正」（見原審卷第245頁），表明上訴人經診斷為癒合不正。惟上訴人經台北榮總通知於98年6月4日到院鑑定，經該院函覆原審其鑑定結果：「查病患經本院98年3月18日以X光檢查顯示：左肱骨頸骨折巳癒合，惟左肱骨頭因缺血性壞死而變形，關節面已不平整。位於肱骨頸三塊以上之骨折，約有13%~34%的病患會有缺血性壞死之情形，而缺血性壞死會造成肩關節疼痛、活動不佳及肌肉萎縮等症狀」，亦有台北榮總98年6月16日北總骨字第0980012615號足稽（見原審卷第232頁），並再次以98年8月10日北總骨字第0980016962號函表明「查病患無癒合不正之情形，本案之鑑定係經X光診察而鑑定，判斷理由乃是以教科書為參考依據」（見原審卷第239-241頁），故台北榮總之鑑定意見雖與署立桃園醫院之認定結果有別，惟因台北榮總已表明其係依據上訴人
98年3月18日之X光片判讀結果，且X光之判讀，係根據患者照攝時與X光機之間所呈現之角度、病患前臂位置及量角度之畫線等，均有關聯，亦有98年11月2日北總骨字第0980023746號函足參（見原審卷第250、251頁），足見台北榮總判定上訴人無癒合不正係依據該院98年3月18日所拍攝之X片經判讀之結果。與署立桃園醫院依據X光片（未表明何時拍攝）之判讀在時間上有別，因而產生不同之結果。惟參諸署立桃園醫院前開函文復已表明「彭女士術前X光正面顯示肱骨頸粉碎性骨折，手術復位骨折有一定的困難度，並且手術後的預後因子，除了骨折接合的良否外，還必須考量受傷後軟組織的粘黏、關節軟骨的破壞、肌肉的萎縮、與積極的復健等相關因素」（見原審卷第245頁），可知癒合不正除骨折接合之良否外，尚有受傷後軟組織的粘黏、關節軟骨的破壞、肌肉的萎縮、與積極的復健等相關因素都是成因之一，並非由骨折接合不良之單一原因所造成，尚無法逕行歸責於骨折接合不良所致。況且即使術後有癒合不正之情形，依據台北榮總98年11月2日北總骨字第0980023746號函認定以一位專業醫師臨床處置之經驗，是不會且不需要手術矯正（見原審卷第250頁）。並針對癒合不正是否會導致上訴人左肱骨不正常磨損一節，亦表明就此病患而言，因肩關節尚平滑，故不會有不正常磨損之情形，亦有台北榮總98年12月25日北總骨字第0980028291號函足稽（見原審卷第266頁）。
6、至於有關於上訴人在98年3月18日之X光片顯示「左肱骨頭因缺血性壞死而變形」，其成因及如何避免；癒合不正是否會導致病患左肱骨不正常磨損；使用人工合成骨是否會導致左肱骨頭缺血性壞死等情，復經原審委請台北榮總加以鑑明，依據該院98年12月25日北總骨字第0980028291號函覆原審稱「（一）肱骨頭因缺血性壞死而變形之成因：
1.粉碎性骨折之病患，約有13%-34%受傷時因血液供應受損，是導致肱骨頭缺血性壞死之原因，抑或手術復位時，亦可能使受損加重。2.此因係因受傷所導致，故無法避免。（二）就此病患而言，因肩關節面尚平滑，故不會有不正常磨損之情形。（三）使用人工合成骨不會導致肱骨頭缺血性壞死。」（見原審卷第266頁），據此亦可知上訴人左肱骨頭缺血性壞死係因受傷所導致，為無法避免，肩關節尚平滑，不會有不正常磨損，人工合成骨亦不會導致肱骨頭缺血性壞死，故上訴人主張其有肩關節囊炎、癒合不正因而致肱骨不正常磨損、且因使用人工骨致肱骨發生缺血性壞死等情，係被上訴人實施系爭手術疏失所致，即屬欠缺具體事證可資證明，而難取信。上訴人既未能舉證被上訴人所實施之系爭手術有何疏失，縱因手術後結果未能回復至上訴人所期望之原有健康狀態，而有上述之症狀發生，亦難執此逕認係被上訴人實施系爭手術有何疏失所致。
7、又醫療糾紛之訴訟固得適用民事訴訟法第277條但書規定，由法院審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料及事件之性質，減輕或轉換對於過失及因果關係之舉證責任，但非謂主張對造應負侵權行為或債務不履行責任者，毋庸就對造之故意、過失或債務不履行等事由負舉證責任。本件上訴人術後所顯現上開症狀，或係因騎車滑倒發生意外嚴重受傷所致，或涉及上訴人身體狀況或術後復健等相關因素，原因不一，尚難徒憑上訴人術後發生上開症狀，遽認被上訴人乙○○有何債務不履行或其所屬醫護人員提供醫療給付有何疏失，上訴人復未能就此主張舉證以實其說，其主張被上訴人乙○○應負債務不履行及侵權行為責任，應無足取。
六、綜上所述，上訴人本於侵權行為、債務不履行法律關係請求被上訴人乙○○給付上訴人942萬3000元，及自99年9月16日起至清償日止（見本院卷第78頁），按年息5%計算之利息，均不應准許，從而原審就上訴人在原審請求部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，至於上訴人在本院追加起訴部分，亦屬無據，應併予駁回。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年10月28日
民事第十九庭
審判長法官張蘭
法官黃莉雲法官王漢章正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年10月28日
書記官周淑靜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。