裁判字號：最高法院103年台上字第1172號刑事判決
裁判日期：民國103年04月10日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第一一七二號上訴人 湯凱傑 上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年十一月二十八日第二審判決（一○二年度侵上訴字第一六二號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○○年度偵字第三○八九○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴意旨略以：㈠證人Ａ女（民國000年0月出生，姓名、年籍詳卷）於原審未經具結，證言無證據能力。㈡檢察官起訴上訴人甲○○於一○○年八月間某日與Ａ女為性交易，應負舉證責任，原判決竟以起訴書誤認時間，予以更正，於法未合。㈢上訴人於偵查中之自白，無證據可佐，無證據能力。又原判決僅依憑其自白，遽認其與Ａ女為性交易，於法有違。㈣上訴人於原審請求傳喚媒介性交易之○○○，並調查當天Ａ女與○○○行動電話通聯之發話地，證明上訴人與Ａ女有無在台北市○○街夜市附近為性交易，原審未予調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。
三、惟查原判決維持第一審論處上訴人與未滿十六歲之女子為性交易罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：上訴人係於一○○年七月三十一日與Ａ女為性交易；上訴人所辯未犯罪不足採；證人○○○無再傳喚必要；皆依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。又查：㈠Ａ女於一○二年八月二十二日原審審理中作證，未依法具結，縱屬有違，然原判決並未採為證據，自不得執為適法上訴第三審之理由。㈡原判決係依憑上訴人於偵查、原審之自白、Ａ女、○○○於偵查中之證述，及卷附行動電話通聯紀錄、Ａ女照片等證據資料，而認定上訴人犯行，上訴人指摘原判決僅憑其自白，遽認與Ａ女為性交易，尚屬無稽。又原審縱未調查當天Ａ女與○○○使用行動電話通聯之發話地，並不影響上訴人犯罪之成立，即無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢上訴人請求再傳喚與其於一○○年七月三十一日為性交易之另名女子及Ａ女，然本院為法律審，無從調查事實，尚非適法之第三審上訴理由。上訴意旨或未依卷內資料具體指摘原判決如何違背法令，或置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，再為事實上之爭辯，且對原審採證認事之職權行使及於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年四月十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳世淙
法官吳三龍法官何菁莪法官洪曉能法官郭玫利本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年四月十四日
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