裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上訴字第18號刑事判決
裁判日期：民國103年03月11日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度上訴字第18號上訴人即被告 翁文志 選任辯護人 張育誠 律師、 簡承佑 律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣雲林地方法院102年度訴字第398號中華民國102年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署102年度偵字第1889號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、翁文志明知具有殺傷力之改造手槍、子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得寄藏，竟基於未經許可寄藏具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意，於民國100年11月間，受 李政岳 （身分證統一編號：Z000000000號，業於101年6月13日死亡）之託，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造仿半自動手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個），及具殺傷力之口徑9.0mm非制式子彈8顆，並將上開物品繼續藏放於其位於雲林縣○○鎮○○路○○○號5樓之租屋處。
二、嗣於102年3月18日15時許，翁文志攜帶上開改造手槍及子彈，駕駛其所有車牌號碼0000-00號自用小客車，前往 張永鴻 位於雲林縣○○鄉○○村○○路○○號之住所欲向張永鴻討債，然因未遇，竟與張永鴻之祖父 張水連 發生口角，詎翁文志可預見以上開改造手槍朝向任何人發射子彈，若擊中他人身體可能造成死亡之結果，竟仍不違背其本意，返回前揭車輛取出上開手槍及子彈，站立於屋前空地朝張水連所在之屋內擊發3槍（其中1發子彈卡彈，未擊發），其中1發子彈擊中張水連，造成張水連受有左側胸壁及肺臟穿刺傷併氣血胸之傷害，幸經送醫急救，始未發生死亡結果。翁文志旋即駕駛前揭車輛逃逸，嗣經警方循線查知上情，並在其上揭租屋處扣得上開手槍1支及子彈5顆，另在張水連住處內外扣得已擊發之彈殼2顆與彈頭1顆、未擊發之子彈1顆，後在張水連身上取出彈頭1顆。
三、案經張水連訴由雲林縣警察局臺西分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面
壹、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考，而由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。故卷附內政部警政署刑事警察局102年5月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書、102年5月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1份係依檢察官所概括選任之鑑定人所為之鑑定，均有證據能力。
貳、本件以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告及辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。至以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非檢警違背法定程序取得之證據，依法自應有證據能力，併此敘明。
乙、認定犯罪事實所憑之證據及理由
壹、訊據被告固坦承於上開時、地未經許可寄藏具有殺傷力之改造手槍、子彈，並向告訴人所在之房屋擊發子彈數發，惟矢口否認有何殺人之故意，辯稱：伊去張永鴻家中討債遇到告訴人張水連，告訴人說張永鴻不在，且講話越來越大聲，伊當時已有酒意，一時氣憤就去車上拿了槍下來，在門口朝屋旁邊開了2槍就走了，伊只是要嚇嚇告訴人，沒有要殺害告訴人的意思云云。辯護人為其辯稱：被告並無瞄準告訴人身上何部位，且所站距離較遠，應屬過失造成告訴人之傷害，或是故意傷害，被告主觀上應無殺人的意圖。
貳、經查：
一、寄藏具殺傷力之槍彈罪部分：
㈠、被告於犯罪事實所載之時、地寄藏具有殺傷力之改造手槍及子彈8顆之行為，業據被告供承不諱，且有扣案之改造仿半自動手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個），非制式子彈4顆、非制式彈殼4顆、非制式彈頭4顆（扣押物品清單見原審卷第42-43頁），而上開改造手槍、子彈，經內政部警政署刑事警察局鑑定「手槍具殺傷力；子彈亦具殺傷力」，亦有該局102年5月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書、102年5月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1份（見偵卷第17-19頁、第20-21頁）在卷可稽，另被告射擊告訴人亦造成告訴人犯罪事實二所載之傷勢（詳見後述），益足認上開改造手槍、子彈確具有殺傷力。被告此部分犯行事證明確，應堪認定。
㈡、起訴書雖記載被告寄藏子彈「5顆」，然：被告犯罪事實二所載之時、地，為向張永鴻討債而前往告訴人住處，向該住處房屋開槍擊發3槍，其中2槍順利擊發，1槍卡彈等情，有證人即告訴人張水連於警詢及偵查中之證述筆錄可證（見警卷第12-13頁、偵卷第28頁），亦據被告於警詢中坦承供述綦詳（見警卷第2頁背面），加計被告為警查獲後，警在其住處扣得未擊發之子彈5顆，被告所持有子彈數量當為8顆，起訴書誤載為5顆，爰予更正如犯罪事實一所載。另辯護人質疑本案槍枝未經實射乙節，業經本院函詢內政部警政署刑事警察局，經函覆「曾經裝填適用子彈實際試射」等語，此有該局103年2月21日刑鑑字第0000000000號函文（見本院卷第56頁）附卷足佐，併附敘明。
二、殺人未遂罪部分：
㈠、被告攜帶上開槍彈前往告訴人住處，然因與告訴人發生口角，遂在告訴人住處前開槍，擊發之2發子彈中，1發射穿告訴人住處紗門，1發射穿告訴人住處鐵捲門等情，此有告訴人、證人 丁亞萍 證述（依序見警卷第12-13頁、第6-11頁、偵卷第28頁、第27-28頁、原審卷第62-71頁）可稽，且有現場照片拍攝彈孔位置（見警卷第54-59頁），及雲林縣警察局刑案現場勘查報告1份（見警卷第46-50頁）可資佐證。而告訴人遭被告開槍擊中，受有左側胸壁及肺臟穿刺傷併氣血胸之傷害，向外求救就醫乙節，亦有告訴人前開證述及佛教慈濟綜合醫院大林分院102年3月18日診字第Z000000000號、102年4月6日診字第Z000000000號醫療診斷證明書各1紙在卷可考（見警卷第16之1頁、偵卷第34頁）。而被告於擊發子彈後並未查看告訴人是否中槍，立即返回車內離去，告訴人係自行向外求援，經送醫急救始未罹難等情，則有被告之供述、告訴人之證述及前開診斷證明書在卷可佐，此部分之事實堪以認定。
㈡、被告係出於殺人之間接故意而擊發子彈
１、被告當日前往告訴人住處，站立於該屋前靠近圍牆處之空地向屋內射擊之事實，此經被告於偵查中則供稱：「我站在約有兩部車大概6、7公尺遠開槍，所以才擊中紗窗，我開完槍也不知道怎麼打到人的」等語（見偵卷第10-11頁），於原審審理中亦供稱其站在圍牆邊開槍（見原審卷第77頁），核與證人丁亞萍在警詢中證稱：「當時我在家裡二樓，我有聽到吵架聲，我隔著二樓玻璃窗看到一名男子由我叔公家一樓往外走到他車上，我以為他要走了，我就沒有繼續看，之後就聽到『碰』『碰』二聲，我再次往外看，看到該名男子站在大門圍牆口，面對裡面，手裡拿著東西往天空滑動，我仔細看，有看到他所拿的是一把黑色手槍」等語（警卷第6-7頁）相符，亦符合2枚彈殼、1枚子彈之掉落位置均在屋前空地上之跡證（見現場照片及勘查報告示意圖，警卷第51頁、第83頁），可資證明被告確朝告訴人屋內開槍射擊。
２、本件被告係因前往張永鴻住處討債未遇，因而與告訴人發生口角，佐被告於警詢中供稱：其開槍朝左側鐵門射擊後，告訴人在紗門內喊叫，其就再對右邊鐵門開一槍等語（見警卷第2頁背面），顯然被告當時知悉告訴人在屋內門口附近活動。
３、被告所持之改造手槍、子彈均具殺傷力（如前所述），且被告朝屋內射擊，子彈進入屋內客廳，無論角度高低，均極可能直接或間接擊中屋內之人造成死亡之結果，況其中1槍擊中紗門之高度僅116-117公分，無論屋內客廳等人係站或坐，均有可能遭擊中而死亡，此為一般智識之成年人所明知之事，被告為一般智識之人，且服役間曾使用槍枝，更無不知之理，被告既知當時告訴人尚在屋內，則其於主觀上自有預見其如朝屋內門窗位置連開3槍，對於可能擊中屋內之人造成死亡之結果亦不違反其本意，被告係基於不確定之殺人犯意而開槍之事實明確。
４、綜上所述，被告與告訴人發生口角後，因心情氣憤，遂在知悉告訴人已在屋內門口附近之情況下，站立在屋外空地，向告訴人所在之屋內方向擊發3槍。被告依當時情狀無法確認開槍不會擊中告訴人（後述），當可認定其係基於殺人之間接故意對屋內開槍。而其擊入告訴人住處之2發子彈，其中1發擊中告訴人身體，導致告訴人受有如犯罪事實二所載之傷勢及幸未死亡之事實，應堪認定。
㈢、被告辯解及其他事證不採之理由
１、持具有殺傷力之改造手槍搭配具有殺傷力之子彈予以擊發，子彈本可穿透皮肉，若打中人體，將導致極高之死亡機率，此為一般人皆可知悉之事。除非開槍時藉由人工瞄準之技術、機械控制，可限制子彈擊往無人所在之處，或人體四肢末梢不具有臟器、大動脈之部位，否則槍枝擊發子彈致人於死之可能性當屬極高。是以，應究明依當時情形，被告是否足以自己瞄準技術或其他機械之輔助，避免子彈擊中告訴人身體具有重要臟器、大動脈之部位。被告自承曾在陸軍服兵役，然打靶時都「打地瓜」，自認槍法並不準確（見原審卷第78頁背面），可見被告主觀上知悉自己無法藉由瞄準技術精準控制子彈擊發之方向。被告持槍射擊時因其所在位置與告訴人所在之屋內尚有一段距離，且該處尚有紗門阻隔，事發時間為3月間下午3時許，屋內外光源不一（即屋內較暗），綜合上情可知被告並無法清晰看見告訴人所在位置，開槍時自無從據而避免射擊到告訴人。
２、又被告因當時客觀情狀、視線，無法確認告訴人處在門口附近之何一確切位置，已認定如前，然其仍朝該屋門口兩側擊發子彈，自有可能擊中屋內之告訴人，此一事實為一般人均可思及；被告若欲避免此結果，只是想嚇嚇告訴人，大可對空鳴槍，或朝地面射擊，均可有效避免傷害到告訴人，被告捨此不為，逕自在盛怒下朝屋內方向射擊，且於射擊後直接離開現場，完全未關心告訴人是否遭槍彈擊中而死傷，顯然縱使子彈擊中告訴人，亦不違反其本意。可見其辯稱主觀上沒有要傷害告訴人意思云云，實與當時客觀情狀不符，僅屬卸責之詞，洵無可採。另辯護人於上訴狀一再陳明原判決認定「被告係向房屋旁邊開槍」，然原判決並無此部分之用語，應係辯護人有所誤認，附此敘明。
３、至告訴人雖證稱：伊認為被告顧念伊是老人家，要讓伊難看，沒有說要讓伊死（見原審卷第69頁背面）。然犯罪之主觀意識係存於被告，需佐以客觀情狀證據綜合判斷，不能僅憑被害人之意見認定。又告訴人因本案左胸受槍傷，幸能痊癒，本已因此飽受驚嚇，縱其痊癒後願寬恕被告犯行，推測被告並無殺害之意，亦屬告訴人對於過去被害情節之自處之道，未必能據此即對被告為有利之認定。再者，殺人之故意本可區分為直接故意與間接故意，告訴人所述「沒有說要讓我死」等語，僅表示其認為被告不具有殺人之直接故意，本院認定被告係基於殺人之間接故意開槍擊中告訴人，與告訴人上開意見亦無違背。
４、告訴人另於原審審判程序中證稱：伊看見被告走進來，伊要迎接被告，正在面對面時，被告站在騎樓處就朝屋內開槍等語（見原審卷第69頁背面-70頁），然此一情節顯與旁觀之證人丁亞萍證稱：有聽見開槍之男子說「你是長輩，怎麼這樣說話」，也有聽到告訴人說「你是多大尾流氓，再來阿」等語（見警卷第7頁、第10-11頁），及被告供稱：被告確曾與告訴人發生口角，且在被告擊發子彈後，告訴人更出言大罵被告「你是流氓喔」等語（見警卷第10-11頁、第2頁背面）等節不符。再者已有82歲高齡，年事甚高，其於案發時突遭槍擊，在此驚愕之情況下，實難苛求其精確認知、記憶周遭事物及被告位置、舉止；又其於102年10月29日至原審作證時，距離案發之日超過7月，在此之間，告訴人除因槍傷入院治療，另因急性痛風發作而身體不適，均有上開診斷證明書及長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院102年8月26日（102）長庚院法字第0832號函各1紙在卷可考，其對於自身健康之關注可能凌駕記憶過去事件之細節，故其於原審審判中所證述被告站立地點、2人是否發生口角等細節，尚難認為可信。
㈣、綜上所述，被告未經許可寄藏具有殺傷力之改造手槍、子彈，及基於殺人之間接故意開槍擊中告訴人未致死之犯行，均堪認定，應依法論罪科刑。
丙、論罪科刑之理由
壹、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。又按持有手槍之罪屬即成犯，其持有行為係行為之繼續，而非狀態之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂（最高法院76年臺上字第3400號判例，92年度臺上字第6158號判決意旨參照）。是被告就犯罪事實一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。被告以一持有行為觸犯上開未經許可寄藏具有殺傷力之改造手槍及未經許可寄藏子彈2罪名，為想像競合犯，應從較重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
貳、再按未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷（最高法院98年臺上字第60號判決意旨參照）。被告初持有槍彈之時間至開槍射擊告訴人之時間，相距甚久，且被告自承持有槍枝及子彈之目的與槍殺告訴人無涉。是被告就犯罪事實二所為，係犯刑法第271項第2項之殺人未遂罪，並依同法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
參、又被告所犯之寄藏改造手槍罪與殺人未遂罪，犯意不同，行為互異，應分論併罰之。
丁、維持原判決之理由
壹、原審以被告事證明確，因而：
一、適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第271條第2項、第25條第2項、第55條、第51條第1項第5款、第38條第1項第1款、第42條第3項前段之規定。
二、並審酌被查獲時，持有槍彈已逾1年，其深知擊發槍彈之違法性，以及槍彈可能剝奪他人生命，亦可能造成身體上之重大侵害，其仍藉酒壯膽、執意逞兇，行為實屬暴力。再觀其犯案動機，被告欲向欠其債務之張永鴻討債數次不遇，遂與告訴人發生口角，雖係因為自身經濟窘迫，然告訴人並非與其有債務糾紛之人，縱告訴人對其態度不友善，被告藉此事端向告訴人發作亦屬無端，被告惡性與暴力習性實須予以譴責。告訴人在家中無辜遭受槍擊，家內安全遭受破壞，身體亦因治療接受左側開胸探查、左側部分肺葉切除手術，若槍擊位置稍移或告訴人體質欠佳，極可能因此喪命，告訴人心中驚懼可見一斑，被告行為所造成之損害實屬重大。且被告持槍射擊之行為亦使告訴人左鄰右舍之人對社會治安發生疑懼，與單純持有槍彈僅有危害之情狀難認一致。被告雖自述有與告訴人之親人洽談和解，然於本院審理中僅表示願意賠償告訴人醫藥費，難獲告訴人之同意，故至今並未賠償告訴人之損害。末考量被告與妻兒同住，另需負擔聾啞父母之生活費用，其高中肄業，目前從事粗工等其他一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，罰金部分併諭知易服勞役之折算標準，暨合併定應執行之刑。
三、另敘明：
㈠、扣案之改造手槍1枝，及非制式子彈4顆（全部子彈8顆，扣除下述4顆）皆係被告持有之同一批槍彈，其中子彈之外觀、型號並無不同，既經鑑定機關鑑定該槍枝、並就子彈採樣2顆試射後，認定皆具有殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局102年5月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可查，當認均屬違禁物，均宣告沒收之。
㈡、扣案之彈頭4枚，彈殼4枚（其中2枚彈頭、2枚彈殼係被告擊發子彈後遺留在現場；另2枚彈頭、2枚彈殼係鑑定機關採樣試射後留存），皆已擊發完畢，已無殺傷力，洵非屬違禁物，爰不予宣告沒收，併此敘明。
貳、上訴意旨另以：被告持有之槍彈並非自行購買，亦非蓄意擁槍自重，本案之前亦無使用槍案之紀錄，實係一時失慮所致，被告之犯罪情狀非無憫恕之虞，如科以法定刑最低之刑，亦不無情輕法重之憾，懇祈惠依刑法第57條、59條之規定，酌減上訴人之刑，俾勵自新云云。本院審之：
一、按刑罰之量定係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於法定要件或範圍之內予以量定，客觀上並無明顯濫權之情形者，自不能遽認有過重之違誤。
二、按原審判決審酌上開各情節，分別量處如原判決主文宣告刑所示之刑，並定其應執行刑，已充分考量刑法第57條規定之各款事項，而所量處之刑度，從形式審查，並未違反法令，或悖離經驗法則、論理法則，且在法院得依職權自由裁量之職權範圍，在客觀上亦無明顯濫權之情形，應認罪刑相當，並符合比例原則，是被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，自屬無據，亦非可取。
三、又按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院91年度台上字第733號判決參照）。揆諸前揭說明，單純犯罪情節輕微、犯人之品行、素行、犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌減其刑之理由，是被告執此而請求適用刑法第59條酌減其刑，於法自有未合。又參以其行為已侵害他人生命法益，破壞社會安寧及秩序，就其犯罪當時並無特殊之原因與環境，亦無在客觀上足以引起一般同情，而顯然可憫之情形，至於被告坦認部分犯行及先前未持以犯罪之犯罪等情狀，僅可為法定刑內審酌量刑之標準，並非客觀上顯可憫恕，自不能據為酌量減輕其刑之理由，況原審已酌量上述情狀，故上訴意旨所執上開各情，即難據為依刑法第59條酌減其刑之事由，併予敘明。
參、本院經核原判決認事用法，並無不合，且所量處之刑，經核並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限，堪稱允當。被告上訴意旨指摘伊無殺人之故意、量刑過重，自非有理，應予駁回。
戊、適用之法律：刑事訴訟法第368條。本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國103年3月11日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官陳連發法官蔡奇秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官施淑華中華民國103年3月11日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。