裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年聲再字第31號刑事裁定
裁判日期：民國103年03月11日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定103年度聲再字第31號聲請人臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官被告童啟麟上列聲請人因聲請再審案件，對於本院１０２年度上易字第４６７號，中華民國１０２年１０月３１日確定判決（原審案號：臺灣嘉義地方法院１０２年度易更㈠字第１號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署１００年度偵字第７７５８號）聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略稱：㈠按受無罪判決確定後，發現確實之新證據，足認應受有罪判
決之犯罪事實，得聲請再審，刑事訴訟法第四百二十二條第二款著有規定，所謂確實之新證據，係指審判當時已經存在而發見，或審判時未經注意之證據，且能證明原確定判決所認定之事實為錯誤者而言，與在認定事實後，用以論罪處刑所應依據之法律無涉，最高法院３５年特抗字第２１號判例意旨及同院６５年度第７次刑庭庭推總會決議㈠可資參照。
㈡經查：
⒈詐欺部分：
⑴嘉義縣太保市○○段○○○段○○○○號土地，於民國８
９年間，因道路重劃而分割出同小段１５３１－１號及１５３１－２號土地，其中１５３１－１號土地於９０年間，因高速鐵路興建被徵收，因此原確定判決所謂「系爭１５３１號土地，於９０年間因高鐵興建案被徵收，被告將該款項全數交予其父母親，則 童川 、童 龔金花 為公平起見，而將系爭６８１號土地移轉登記至被告（即受判決人）名下，使渠取得所有權而非借名登記」，其中所謂「１５３１號土地」應指「１５３１－１號土地」，有嘉義縣太保市○○段○○○段○○○○號、１５３１－１號、１５３１－２號土地登記簿謄本可參，此部分原確定判決並未加審酌，為發現確實之新證據。
⑵證人 侯童寶鏡 於１００年４月１８日，在偵查庭證稱：「
９３年８月１３日，我將名下之６８１地號土地，以贈與為由過戶到被告名下，係因我母親說要辦理農保，需要將土地過戶給被告，就向我拿證件及印章。」證人 侯俊雄 （侯童寶鏡之夫）於１００年６月１３日在偵查庭證稱：「９３年８月１３日，侯童寶鏡將名下之６８１號土地，以贈與為由過戶到被告名下，係因被告、我丈母娘有親自跟我講，因被告登記之土地不夠，不能辦理岳父、岳母之農保，所以先借名登記在被告名下，這件事也是我帶太太辦理的。」由上開證言觀之，被告確曾以「農保有失效之虞」為由，向其父母訛騙，使得６８１號土地得以移轉登記至被告名下，已可證明被告確實對童川、 童龔金花 施以詐術之行為，應成立詐欺，原審未加以調查審酌，原確定判決亦未說明何以不採信之理由，亦為發現確實之新證據。
⒉背信部分：
⑴本件係借名登記於被告名下，並非分家財：
①原確定判決採信證人侯童寶鏡、侯俊雄之證詞，認定系
爭１５３１號、２９７之２號土地過戶於被告名下，係因為分配財產之故，而非借名登記；並認告訴人 童啟德 指訴此２筆土地係因被告以辦理移民，需不動產證明財力為由，始由童川與被告約定借名登記而將土地過戶，顯係告訴人主觀臆測。否則為何童川於８５年９月２５日，將１５３１號土地設定新臺幣（下同）４００萬元之抵押權予嘉義縣太保市農會，嘉義縣太保市農會並於同年９月３０日放款３２０萬元，然該借款全由告訴人償還，被告並無償還任何貸款，顯見若非借名登記，實不合理，此為 童氏 家族所明知，童川豈有將系爭土地作為遺產分配予被告卻未移轉債務之理？另以童川於８８年３月１日將土地過戶至被告名下時，被告先前既已出境，而該次停留秘魯之期間亦逾３個月，堪認當時被告應非處於辦理移民而尚待財力審核之階段，自無以此為由辦理土地借名登記之必要。
②按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產
以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，最高法院９８年度台上字第７６號、第９９０號判決意旨均可參照。證人侯童寶鏡已於一審審理時具結證述：「我父親於８８年３月份時，有把兩塊土地（即６８１號、２９７之３號土地）寄放在我名下，我父親說是借名登記，也有另外把土地（即１５３１號、２９７之２號土地）過戶到被告名下，算是寄放在我這，他的歸他的，這樣講的意思是說父母過戶給被告，是怕某日我們這些女生在父母過世後會回去分遺產，才會都過戶給被告，那時候就是分財產了，算是過戶給男孩子就對，而我讓他們借名登記」等語。由此可知，童川將系爭１５３１號、２９７之２號土地過戶至被告名下之原因，係暫將該土地借名登記予被告，以避免於其死後女兒得以繼承遺產。因此，於童川死後，被告仍將系爭１５３１號、２９７之２號及６８１號土地據為己有，拒不交由其他繼承人共同繼承，已違背被告與童川間委任處理遺產事務之行為，致生損害於告訴人及其他繼承人之利益。③另約於９０年間，因政府欲徵收１５３１號之部分土地
，故將該土地分割為１５３１、１５３１－１、１５３１－２號三筆土地，其中１５３１－１號土地業經徵收，被告領得補償金２５３萬元後全數交予童龔金花，益證系爭土地皆為借名登記。
⑵告訴人並非無資力之人：
①於８５年１０月間起至８６年６月間，告訴人每月至少
固定匯款３萬元；另於８６年７月３１日匯款３３３萬元；嗣於８６年１２月間起至９０年３月間，每月至少固定匯款３萬元至童川設於太保市農會新埤分部之帳戶（帳號：00000－0－0），有太保市農會交易明細表可證，此為原確定判決未加以參酌之證據。再者，於８８年９月１０日，告訴人代償其兄 童啟顯 向高雄銀行借款４００萬元、利息１３萬３４８７元及法院執行費６萬９７１３元，合計４２０萬３２００元，此有１０１年４月９日高雄銀行營業部代償證明書可稽，故告訴人並無證人侯童寶鏡所稱信用破產之情事。
②準此，原判決因證人侯童寶鏡及侯俊雄證稱：告訴人因
信用破產，無法登記土地，才借名登記在伊太太名下，而認定系爭２９７之３號、６８１號土地本來係童川要分配予告訴人及童啟顯，但為防免告訴人遭追債償還，以及擔憂童啟顯之妻子無法守成，始與侯童寶鏡約定借名登記，並於８８年間辦理過戶予侯童寶鏡云云，即有錯誤。此一錯誤將導致系爭１５３１號、２９７之２號土地確係童川及童龔金花因家產分配而移轉登記予被告之錯誤結論，足生影響於判決結果。
③告訴人曾具狀請求傳喚 童寶珠 到庭證明：其等辦理童川
喪事期間，童寶珠與童川之妹及童川胞弟之子討論系爭土地繼承大部分是借名登記，而被告於大門口聽到即走過來向渠等大聲說：「喊多拿你們一千萬，再講明天辨完喪事後要搭機出國。」等語，當時告訴人在場亦有聽聞，上開對話中被告已自承其取得超過原應得之遺產，而非原確定判決所載「喊拿１０００萬再來講，辦完喪事後要搭機出國」等文字，惟原審並未傳喚證人究明其實。
⑶原確定判決既認定系爭２９７之３號、６８１號土地係童
川要分配予告訴人及童啟顯，復又認原登記於證人侯童寶鏡名下之系爭２９７之３號土地，已於１０１年４月１６日，以贈與為由，將該土地應有部分二分之一移轉登記予告訴人之次女 童敬翔 名下，而６８１號土地即屬童川欲贈與給童啟麟者。尚有違誤，蓋：
①將系爭２９７之３號土地應有部分二分之一贈與童敬翔
，並非必然得推論「６８１號土地即屬童川欲贈與給童啟麟者」，原確定判決理由雖謂：「告訴人既稱系爭４筆土地均需作為童川之遺產，由所有繼承人共同繼承，則系爭２９７之３號土地並不必然可由告訴人之家系成員分得該土地二分之一之應有部分，在未與被告釐清本件糾紛前，告訴人既本於系爭４筆土地皆應共同繼承之認知，又豈能取得系爭２９７之３號土地應有部分二分之一之所有權？」云云。但該贈與行為發生於000年４月１６日，此時童川已逝世，而由侯童寶鏡直接贈與童敬翔，其原因乃侯童寶鏡知其名下之２９７之３號土地係受父母親童川、童龔金花所請而為借名登記，因此返還應有部分二分之一予告訴人，其餘應有部分二分之一應歸童啟顯之繼承人取得，故與其他土地是否不屬於遺產之判斷無關。原審就此本應傳喚侯童寶鏡調查，惟未予調查即自行臆測。
②被告主張童龔金花指示侯童寶鏡，在９３年８月１３日
將系爭６８１號土地移轉登記於伊名下，係因系爭１５３１號土地（應是１５３１－１號土地），於９０年間因高鐵興建案被徵收，被告將該款項全數交與其父母親，則童川、童龔金花為公平起見，而將系爭６８１號土地移轉登記至被告名下，使其取得所有權而非借名登記云云。然童川生有３子分別為童啟顯、童啟德、童啟麟、３女分別為 林童戀 、侯童寶鏡、童寶珠。在８８年以前實際上計有：系爭１５３１號（後於８９年間分割出１５３１－１號、１５３１－２號）、２９７－２號、６８１號、２９７－３號４筆土地，其中６８１及２９７－３號土地，從８８年３月５日起即借名登記於侯童寶鏡名下；系爭１５３１號（後於８９年間分割出１５３１－１號、１５３１－２號）及２９７－２號土地，亦從８８年３月１日起即借名登記童啟麟名下，此由嗣後１５３１－１號（惟原確定判決卻誤認為１５３１號土地）土地由政府徵收，其徵收補償費由童川夫婦取得可證。依前項所述，在童川夫婦生前，僅告訴人晨昏定省並長期供給金錢，反觀被告自８８年３月間已完成秘魯之投資移民程序，並無特別供養父母之事實，且對於在臺灣之財產，事實上已難管理，衡諸常理，若童川夫婦欲「分配家產」而分配１５３１號、２９７－２號土地予被告，自無遺漏給予出錢出力之告訴人相當家產，反而給予遠在海外之被告之理？③原確定判決認定童川８８年間係因為分配財產之故，而
將系爭１５３１號（應包含１５３１－１號、１５３１－２號土地）、２９７－２號土地分配予被告名下；２９７－３號土地分配予告訴人，及將６８１號土地分配予童啟顯（已於８６年３月間死亡），僅因為防免告訴人遭追債償還，及擔憂童啟顯之妻子無法守成，始將系爭兩筆土地借名登記於侯童寶鏡名下，應確係借名登記云云，亦有違誤。系爭１５３１號土地面積５４７平方公尺，公告現值每平方公尺為１４００元，其價值為７６萬５８００元【計算式：５４７平方公尺每平方公尺為１４００元＝７６萬５８００元】。另依市價每平方公尺為４５００元，共計為２４６萬１５００元。系爭１５３１－１號土地面積１０１２平方公尺，公告現值每平方公尺為１４００元，其價值為１４１萬６８００元【計算式：１０１２平方公尺每平方公尺為１４００元＝１４１萬６８００元】。系爭１５３１－２號土地面積６１３平方公尺，公告現值每平方公尺為１４００元，其價值為８５萬８２００元【計算式：６１３平方公尺每平方公尺為１４００元＝８５萬８２００元】。另依市價：每平方公尺為４５００元，共計為２７５萬５５００元。系爭２９７－２號土地面積４７２平方公尺，公告現值每平方公尺為１４００元，其價值為６６萬８００元【計算式：４７２平方公尺每平方公尺１４００元＝６６萬８００元】；另依市價每平方公尺５０００元，共計為２３６萬元。系爭２９７－３號土地面積５９５平方公尺，公告現值每平方公尺為３２００元，其價值為１９０萬４０００元【計算式：５９５平方公每平方公尺為３２００元＝１９０萬4４０００元】。另依市價每平方公尺３５００元，共計為２０８萬２５００元。系爭６８１號土地面積１７８６平方公尺，公告現值每平方公尺為１４００元，其價值為２５０萬４００元【計算式：１７８６平方公尺每平方公尺為１４００元＝２５０萬４００元】。另依市價每平方公尺為３２００元，共計為５７１萬５２００元。
④由上開之土地價值，倘童川８８年間係因分配財產之故
，而將系爭１５３１號（按：應包含１５３１－１號、１５３１－２號土地）、２９７－２號土地過戶分配予被告名下，則其所分得之土地價值合計３７０萬１６００元【計算式：１５３１號土地價值７６萬５８００元＋１５３１－１號土地價值１４１萬６８００元＋１５３１－２號土地價值８５萬８２００元＋２９７－２號土地價值６６萬８００元＝３７０萬１６００元】。至於要分配予告訴人之２９７－３號土地之價值僅為１９０萬４０００元，而分配予童啟顯之６８１號土地之價值為２５０萬４００元，童川若以分配家產為由分配上開土地，則其價值顯然不平均。若再將６８１號土地過戶予被告，被告取得之土地價值更達６２０萬２０００元。縱扣除已遭徵收之１５３１－１號土地，被告仍獲土地之價值４１２萬４４００元，如依市價計算則為１５３７萬７７００元，皆遠高於其他繼承人取得之土地價值，顯然不成比例，除對其他繼承人難謂公平，亦不符合童川「分配財產」之立意。因此，童川於８８年間將系爭１５３１號（包含分割後之１５３１－１號、１５３１－２號土地）、２９７－２號土地分配予被告名下，另將２９７－３號土地、６８１號土地借名登記予侯童寶鏡名下，係因８９年１月２６日修法前之土地法第三十條規定農地承受人「以能自耕者為限」之身分要件，又當時僅被告、侯童寶鏡具有「自耕農身分」，童川始將上開４筆土地分別借名登記於被告、侯童寶鏡名下，而非如原確定判決所謂之「家產分配」。
（三）案經確定，爰依刑事訴訟法第四百二十二條第二款、第四百二十六條第一項、第四百二十九條聲請再審云云
二、按無罪之判決確定後，有「受無罪或輕於相當之刑之判決，而於訴訟上或訴訟外自白，或發見確實之新證據，足認其有應受有罪或重刑判決之犯罪事實者」，為受判決人之不利益，得聲請再審，刑事訴訟法第四百二十二條第二款定有明文，該條款所定「發見確實之新證據」，應與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款作相同解釋。次按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程式為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院９３年度台抗字第９８號、８８年度台抗字第２５７號等裁定意旨參照）。而證據審酌之結果，是否符合經驗法則或論理法則，要屬證據證明力之問題，核係法官自由心證形成之範疇，於案件確定後，關於證據之評價及量刑有無不當，尚無逕行聲請再審之餘地。
三、經查：㈠本件受判決人即被告童啟麟因詐欺等案件，經臺灣嘉義地方
法院於１０２年７月５日以１０２年度易更字㈠第１號判決無罪後，臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官不服，向本院提起上訴，經本院於１０２年１０月３１日，以１０２年度上易字第４６７號判決上訴駁回確定，先予敘明。
㈡本件再審聲請人主張依證人侯童寶鏡於１００年４月１８日
偵訊時之證述及證人侯俊雄於１００年６月１３日偵訊時之證述，可知被告確曾以「農保有失效之虞」為由，向其父母童川、童龔金花訛騙，使嘉義縣太保市○○段○○○段○○○號土地（下稱系爭６８１號土地）得以移轉登記至被告名下，被告有詐欺取財之行為云云。經查原確定判決綜核證人侯童寶鏡於偵查及第一審前審審理時具結之證述、證人侯俊雄於第一審前審審理時具結之證述、被告之供述，並參以太保市農會１００年７月６日太農保字第１０００００２５５３號函檢附農保加保案資料、１０１年６月７日太農保字第○○○○○○○○○○號函檢附之加入農保資格、農保失效條件等資料暨童川、童龔金花及童啟麟等人加、退保之相關文件、臺灣嘉義地方法院檢察署公務電話紀錄單、臺灣嘉義地方法院辦理刑事案件電話紀錄查詢表等書證，詳述其調查及取捨證據之理由，認定公訴意旨指稱之被告詐欺過程，有不符常情之處，且被告究竟有無對童川、童龔金花施以詐術之行為，亦無法藉由證人侯童寶鏡、侯俊雄之證詞或經由其他補強證據予以佐證，自不得以告訴人童啟德唯一之指證，逕認被告有詐欺之犯行等情，此有本院１０２年度上易字第４６７號刑事判決附卷可稽（見本院卷第６８至７１頁）。
茲再審聲請人所主張前開證人之證述，業經原確定判決調查審酌，並已於理由內詳為說明認定所憑之依據與得心證之理由，即非於事實審判決前已經存在，而為法院、當事人所不知，是再審聲請人前開主張與刑事訴訟法第四百二十二條第二款規定「發見確實之新證據」之要件不符，僅是就證據證明力之採酌，再為爭執而已，揆之前揭說明，即難據以開始再審之程序。
㈢本件再審聲請人復主張嘉義縣太保市○○段○○○段○○○
○號土地，於８９年間因道路重劃而分割出同小段１５３１－１、１５３１－２號土地，其中１５３１－１號土地於９０年間，因高速鐵路興建被徵收，故原確定判決所謂「系爭１５３１號土地，於９０年間因高鐵興建案被徵收」乙節，其中之「１５３１號土地」應係指「１５３１－１號土地」，原確定判決未審酌及此，是再審聲請人所提出之嘉義縣太保市○○段新埤小段１５３１、１５３１－１、１５３１－２號（下稱系爭１５３１、１５３１－１、１５３１－２號）土地登記第二類謄本各１份（見本院卷第７４至７６頁），為發現確實之新證據云云。惟查前開土地登記第二類謄本之列印時間為１０２年１２月２６日，據此再審聲請人於事實審審理時是否提出前開主張，及前開土地登記第二類謄本是否為確定判決案卷內之證據，已有疑問；且縱認前開土地登記第二類謄本確係於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌者，然原確定判決認定公訴意旨指稱之被告詐欺過程，有不符常情之處，且依卷內之證據資料難認被告有詐欺之犯行等情，已如前述，準此，原系爭１５３１號土地前固分割為同小段１５３１、１５３１－
１、１５３１－２號土地，然該土地分割事實與被告是否涉有詐欺犯行，二者之間無相當因果關係，無礙於原確定判決所為之前開認定，該土地登記第二類謄本顯非足以動搖原確定判決，亦與確實新證據之「確實」含義不符，與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款「顯然性」要件不相適合，自難據為聲請再審之理由。
㈣本件再審聲請人另主張依證人侯童寶鏡於第一審審理時具結
之證述，及被告童啟麟將系爭１５３１－１號土地徵收補償金２５３萬元全數交予童龔金花、告訴人每月至少固定匯款至童川設於太保市農會新埤分部之帳戶內、告訴人於８８年９月１０日代償其兄童啟顯負欠高雄銀行之債務、童川夫婦生前僅告訴人晨昏定省並長期供給金錢、侯童寶鏡於１０１年４月１６日將嘉義縣太保市○○段○○○○○號土地（下稱系爭２９７之３號土地）應有部分二分之一贈與 童啟翔 、被告所取得之土地價值遠高於其他繼承人取得之土地價值等情，可知告訴人非無資力之人，本件係被告與其父親童川間就原系爭１５３１號土地、系爭６８１號土地及嘉義縣太保市○○段○○○○○號土地，約定借名登記於被告名下，並非分家財云云。惟查原確定判決綜核證人侯童寶鏡、侯俊雄於偵查及第一審前審審理時具結證述、被告之供述，並參以被告三等親查詢結果、內政部入出國及移民署之入出國日期證明書、入出境資訊連結作業查詢結果、系爭２９７之３土地於１０１年１０月２３日調閱之第二類謄本、告訴人戶籍資料等書證，詳述其調查及取捨證據之理由，認定「原系爭１５３１號土地、系爭２９７之２號及６８１號土地均係童川生前所為家產之分配，該３筆土地係由被告所分得，被告與童川間就上開３筆土地未存有借名登記之民事法律關係，亦即被告並無為他人處理事務之情形，核與刑法背信罪之構成要件尚屬有間，自難令其負背信罪責」」等情，亦有本院１０２年度上易字第４６７號刑事判決附卷可參（見本院卷第７１至７３頁），此乃原確定判決法院依證據調查所得，本於論理法則、經驗法則，取捨而不予採取之結果，聲請人前開主張亦是就證據證明力之採酌，再為爭執而已，與刑事訴訟法第四百二十二條第二款所謂「發見確實之新證據」之再審理由要件尚有未合。
㈤本件再審聲請人末主張告訴人曾具狀請求傳喚童寶珠到庭證
明其等辦理童川喪事期間，童寶珠與童川之妹及童川胞弟之子討論系爭土地繼承大部分是借名登記，原確定判決法院卻未傳喚童寶珠究明其實云云。然查原確定判決已敘明未依告訴人之請求而傳喚證人童寶珠之理由，有該刑事判決在卷可憑（見本院卷第７３頁），聲請人無非就原確定判決已認定之事實及證據之取捨重覆為爭執，亦與刑事訴訟法第四百二十二條第二款所謂「發見確實之新證據」之再審理由要件不合。
㈥綜上所述，原確定判決已詳敘認定公訴人所提出之證據資料
，尚不足使法院獲得被告有詐欺、背信罪之確信，此外，復查無其他確切證據足以證明被告有公訴人所指之詐欺、背信等犯行，其犯罪即屬不能證明之證據及理由，聲請人本件聲請再審之理由，僅係對原確定判決採證認事職權之行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，無可認為確實足以動搖原確定判決，均與刑事訴訟法四百二十二條第二款規定之再審要件不符，聲請人據此聲請再審，核均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項裁定如主文。
中華民國103年3月11日
刑事第一庭審判長法官茆臺雲
法官蔡長林法官陳義仲以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官徐振玉中華民國103年3月11日