裁判字號：臺灣高等法院94年上更(一)字第489號刑事判決
裁判日期：民國94年11月15日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決94年度上更(一)字第489號上訴人即被告甲○○選任辯護人 毛國樑 律師
馬在勤 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣板橋地方法院91年度訴字第470號，中華民國91年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第264號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○傷害人之身體，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事實
一、甲○○曾有賭博、贓物、煙毒等前科紀錄，於民國86年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院臺南分院判決應執行有期徒刑3年6月確定，87年2月19日送監執行，指揮書執畢日期為90年9月7日，89年1月10日因縮短刑期假釋出獄。詎其仍不知悔改，於假釋期間內之89年12月19日下午4時許，在台北縣三重市○○○路○○○巷○○號其妹 陳秋燕 所經營「酒窩茶坊」，與店內員工乙○○就包廂內投幣式伴唱機之擺設及客人包廂安排之問題發生爭執，甲○○氣沖沖駕車離開茶坊。嗣至同日晚上10時20分許，甲○○返回店內仍忿恨難消，即在店內拿1把水果刀藏於衣袖內，呼喊乙○○，並朝乙○○所在處走去，旋基於傷害乙○○之故意，持水果刀欲刺乙○○，為乙○○閃開，並取身旁之冰桶蓋防衛，致甲○○之水果刀斷成2截，甲○○亦因之倒地，乙○○乃以腳踢甲○○之腹，店內綽號「 阿林 」之服務生立即拉住乙○○，詎甲○○見狀趁隙拾起斷裂之水果刀刀柄，往乙○○之頭部、手部劃刺，致乙○○受有右臉兩處裂傷各5公分、2公分、右頭皮裂傷3公分及右手裂傷1公分、左手裂傷0.5公分等傷害，2人復相互扭打，扭打中甲○○所持斷裂之水果刀刀柄掉落，店內員工上前將2人拉開，並欲將乙○○送醫救治，甲○○持店內之啤酒瓶敲破後，手握啤酒瓶口欲再持破裂之啤酒瓶欲傷害乙○○，經店內員工合力將甲○○拉開，並將乙○○送醫救治。
二、案經被害人乙○○訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之被告甲○○坦承有傷害 劉志號 榮之犯行，惟辯稱並無殺人之故意，係2人互打等語。經查：
１、證人乙○○證稱：其在店內8號包廂有擺1台投幣式伴唱機，被告在5號包廂亦擺1台投幣式伴唱機，因8號包廂比較大，被告因此不悅，當日1名客人在3號庖廂消費，被告要求將客人更換到5號包廂，但客人不願意，被告怪其不幫忙，雙方吵架，經旁人勸阻後，被告駕車離去，同日晚上10時20分許，被告回來在切水果處拿了水果刀藏在衣袖，朝其走過來，拿出刀要刺伊，經其閃開，並跑至冰塊桶處拿冰塊桶防身，被告追著要刺，經其以冰桶蓋抵擋，致水果刀折斷，其踢開被告並打被告，「阿林」即將其架開，被告趁機起身用斷刀從其頭部劃下，後經員工拉開，被告復拿起地上啤酒瓶，打破後欲持破裂之啤酒瓶要刺伊等語（90年度他字第974號卷─以下簡稱他字卷第3頁背面、第4頁、原審卷第33頁、91年度上訴字第2015號卷─以下簡稱上訴卷第27頁、第28頁），核與現場目擊證人 廖麗卿 於證稱：當天被告與乙○○吵架，然後被告就離開，到了晚上10點多，其站在廚房走廊附近，看到被告袖子內藏1把刀，然後喊乙○○過來，就從右手抽出刀子，是一把水果刀，長約3、40公分左右，要刺乙○○的肚子，乙○○就拿旁邊的冰蓋桶蓋子擋住，刀子就斷了只剩刀柄，乙○○就踢被告的肚子，店內少爺「阿林」即把乙○○拉住，被告就趁隙撿起刀柄劃乙○○的臉，乙○○掙脫「阿林」之後與被告發生扭打，因為被告當時還拿著刀柄想刺乙○○，2人扭打到包廂，扭打中刀柄不見，後來其幫忙把乙○○拉開，並將乙○○拉到包廂外面，被告又拿啤酒瓶打破要刺乙○○等語（91年度偵字第264號卷第9頁背面、原審卷第45頁、第46頁、上訴卷第29頁），互核2人所證述之情節相符合。此外復據證人 黃永森 證述目擊被告當日在店內，乙○○該日確有受傷送醫等語（他字卷第46頁背面、原審卷第31頁、第32頁、第47頁）相合。
２、被害人乙○○因被告之行為，受有右臉兩處裂傷各5公分、2公分、右頭皮裂傷3公分及右手裂傷1公分、左手裂傷0.5公分等傷害，有診斷證明書（他字卷第5頁）及財團法人新光 吳火獅 紀念醫院（以下簡稱新光醫院）94年9月28日(94)新醫醫字第1231號函檢附之病歷摘要記錄紙、急診病歷等在卷可稽。
３、本件被告與被害人乙○○係因包廂擺設投幣式伴唱機，及客人包廂安排而發生齟齬，彼此並無深仇大恨，足令被告欲致被害人乙○○於死。而據前開被害人乙○○、證人廖麗卿所證，被告曾一度為被害人乙○○阻擋倒地，並遭被害人乙○○踢腹部，業如前述，再據被害人乙○○提出案發現場動線圖，亦在其內註記「兩人互打停止的位置」，顯見本件被告係與被害人乙○○2人互有毆打情狀；又據被害人乙○○及證人廖麗卿所證，被告現場持以傷害乙○○之刀子係店內臨時取用之水果刀，並非預備之兇器，且係陳述被告持刀「劃」被害人臉部；再參以新光醫院前開函件，被害人乙○○急診就醫時，生命跡象穩定，而乙○○所受之傷勢係僅係裂傷，綜上各情，尚難遽認被告係基於殺人之故意。是依被告與被害人乙○○之衝突起因，行兇之手段，被害人 劉志營 受傷之情狀，應認被告係本於傷害之故意而為本件犯行。
４、綜上，被告於上開時地傷害乙○○，事證明確，犯行應堪認定。
三、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。檢察官起訴認係犯刑法第271第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未洽，其起訴法條應予變更。
四、原審認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審漏未詳酌被告與被害人間之衝突起因，是否足致被告啟殺人之犯意、被害人與被告互打之過程、被害人之傷勢等情狀，遽為被告殺人之認定，稍嫌率斷，被告上訴否認殺人犯意，非無理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、對被害人所造成之傷害，已與被害人乙○○達成和解，賠償被害人乙○○新台幣10萬元，有和解書1紙在卷可稽，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑6月。又查被告行為後，刑法第41條業於90年1月
4日修正，其第1條前段修正為「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」並於同年月10日公布施行，於同年月12日生效，就本案法定刑為有期徒刑3年以下之罪部分，比較新舊法之結果，對被告並無利或不利，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用裁判時之新法，而併諭知易科罰金之折算標準。又被告犯罪所用之水果刀1支，已不復存在，業經被害人乙○○、被告供明在卷，復非違禁物，爰不諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段、刑法第2條第1項前段、第277條第1項、第41條第1項前段、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國94年11月15日
刑事第十六庭審判長法官曾德水
法官范清銘法官杜惠錦以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官楊秋鈴中華民國94年11月15日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。