裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上易字第199號刑事判決
裁判日期：民國104年05月14日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上易字第199號上訴人即被告 戴宋 年上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院103年度易字第
600號中華民國104年2月16日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103年度偵字第4836號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 戴宋年 前於民國99年間，因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院以99年度易字第758號判決判處應執行有期徒刑5月確定；
100年間，又因竊盜等案件，經同法院以100年度簡字第29號判決判處應執行拘役40日確定，上開各罪接續執行，於10
0年10月1日執行完畢。102年間復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法院以101年度訴字第1420號及10
2年度簡字第1000號判決分別判處應執行有期徒刑9月及5月確定，甫於103年4月15日接續執行完畢。
二、詎戴宋年不知悔改，基於意圖為自己不法之所有之犯意，於
103年5月16日15時24分許，攜帶其所有客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之金屬製剪果器1支（長約5-6台尺，未扣案），單獨行經 賴文一 所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地上附加圍籬安全設備之檳榔園旁，趁無人注意之際，使用上開剪果器，伸過上開檳榔園圍籬上方而扭轉竊取該檳榔園圍籬旁檳榔樹上生長之檳榔1芎（約有55顆檳榔，共約值新臺幣300元）掉落於檳榔園內地面，惟戴宋年尚未以該剪果器將落地之檳榔1芎勾取到手前，即為賴文一僱請看顧該檳榔園之工人鍾Ｏ雄發現，予以拍照並出聲詢問：「你偷採菁仔（台語）？」等語，戴宋年見狀辯稱：「沒有，是自己掉下來的。」云云後倉皇逃逸而未遂。嗣經鍾Ｏ雄通知賴文一及報警而循線查獲，並扣得上開檳榔1芎（已發還鍾Ｏ雄）。
三、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。查本判決認定事實所引用之證據資料，其中各項言詞或書面傳聞證據部分，已業經本院審理時予以提示並告以要旨，檢察官及被告於本院審理時均表示同意作為證據，或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，復查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開法律規定與說明，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告戴宋年固不否認曾於前揭時地經過上開檳榔園旁，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：我手上拿的是釣竿，該檳榔園旁邊一條水溝裡有鱔魚，我要去釣鱔魚，沒有偷採檳榔云云。
二、經查：㈠前揭犯罪事實，業據目擊證人鍾Ｏ雄於偵訊及原審審理中證
稱：我當場親眼看到被告站在檳榔園籬笆外，手拿類似釣竿的長竿，前端黏上夾子，先夾住檳榔，並加以扭轉將檳榔拉下來掉在檳榔園內，因為需要慢慢鉤才拿得到，所以被告還沒有拿到地上的檳榔，後來被告又移動到鐵門邊要扯第二次，我問被告「你偷採菁仔」、「檳榔怎麼會掉下來」，被告說檳榔是自己掉下來的，就馬上徒步加速離開。被告所拿的剪果器無法剪，我親眼看到他把檳榔扭轉下來，我們檳榔園旁的排水溝沒有鱔魚可以釣等語（偵卷第20頁、原審法院卷第76-80頁）。核與證人即被害人賴文一於偵查中證稱：當天鍾Ｏ雄通知我去現場看，我就看到那一棵檳榔樹的菁仔被拔下來了，圍籬跟被偷的檳榔距離差不多一台尺左右等語相符（偵卷第14-15頁）。並有證人鍾Ｏ雄當場拍攝之照片4張、鍾Ｏ雄描繪之犯罪工具圖1張、現場照片4張、證人鍾Ｏ雄指認被告之相片影像資料查詢結果1紙、扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、贓物認領保管單1紙、土地所有權狀影本1張在卷可稽（警卷第25、27-34頁），足認被告於前揭時間確實出現在證人賴文一所有之檳榔園，並遭證人鍾Ｏ雄拍攝4張照片，現場並遺留掉落之檳榔樹枝1芎。
㈡自證人鍾Ｏ雄當場拍攝之照片觀之，被告當時手中所持金屬
長竿頂端有一紅色夾狀物品，外觀與被告自行提出之剪果器改裝釣竿照片相近（警卷第31頁、原審法院第38頁），形狀亦與警卷第29頁所附鋁製剪果器近似，堪認被告當時手上所持即為其所提出照片中之剪果器；而遺留在現場遭扯下之檳榔樹枝呈現撕裂狀，亦與證人鍾Ｏ雄指證被告係以扭轉方式扯下檳榔之證述相符，此有現場蒐證照片1紙在卷可佐（警卷第33頁）。證人鍾Ｏ雄於本件竊盜案之前僅看過被告1、
2次，然而並不認識被告，此業據證人鍾Ｏ雄於本院證述明確（原審法院卷第75頁背面），被告於警詢時亦自承與鍾Ｏ雄不認識，沒有仇恨或糾紛等語（警卷第6頁），且本件被竊之檳榔僅價值300元，所有人賴文一亦未提出竊盜告訴，實難認為證人鍾Ｏ雄有何動機甘冒偽證罪之風險而誣陷被告之必要，是證人鍾Ｏ雄所為證述，堪可採信。
㈢被告雖辯稱當時要去釣鱔魚云云，然證人鍾Ｏ雄於偵查及原
審中證稱：我平常有在釣魚，當時我看到被告手上拿的竿子是小甩竿的顏色，該檳榔園旁之排水溝不可能有鱔魚，因為那個水溝不會很大也不會很深，又有農藥等語明確（偵卷第20頁、原審法院卷第78頁背面、第79頁背面）。被告亦自承是小時候去該處釣過鱔魚（原審法院卷第81頁），當日卻未攜帶水桶或其他釣魚用具，並稱將作為釣餌之蚯蚓放在口袋裡面，且其若有捕獲鱔魚，又如何處理鱔魚？顯不合理，其上開所辯尚難採信。
㈣被告於警詢、偵訊時供稱所攜帶剪果器改裝釣竿長約5尺多
至6尺（即150～180公分，警卷第5頁、偵卷第15頁），而參諸現場照片遭扭轉之檳榔樹距離圍籬僅約30公分（警卷第32-33頁），被告自承身高172公分（原審法院卷第24頁背面），則以其身長加上手臂長，並配合使用前開剪果器之高度，足可搆到本件檳榔樹枝應堪認定（警卷第32頁照片參照）。被告雖以該剪果器係廢棄物，無法剪果云云為被告辯護，然自被告提出之剪果器照片觀之，僅其中一端損壞，另外一端仍保有夾狀金屬，縱然無法開合，以金屬夾之硬度，仍非不能將檳榔枝扭轉扯下，是所辯尚非可採。綜上，上開檳榔係由被告持剪果器扭轉並扯下，足堪認定，被告所辯尚難採信。
三、而被告將檳榔1芎扯下後，係掉落於檳榔園內地面，依證人鍾Ｏ雄證述，被告尚須以剪果器伸入圍籬內撥動以試圖拿取掉落之檳榔，足見當時檳榔尚未進入被告之實力支配範圍內，被告之竊取行為應尚未得手。起訴意旨指被告已經行竊得手，尚有誤會。
四、按籬笆本係因防閑而設，自屬安全設備之一種；推窗伸手入室竊取衣物，或以竹竿伸入窗內鉤竊衣物，雖身體並未進入屋內，但其竊盜手段已越進窗門，使他人窗門安全設備盡失防閑之效用，均應構成刑法第321條第1項第2款之罪（最高法院33年度上字第1504號，41年度臺非字第38號、45年台上字第210號判例參照）。又所謂兇器，必須凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性始足當之。被告當時手持之剪果器以金屬製成，其中一端為金屬夾，另一端之金屬夾雖已損壞，然呈現尖銳、生鏽之金屬銳角（此處被告稱改裝釣線），客觀上自屬於足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性之兇器。是核被告所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第2款、第3款之攜帶兇器、踰越安全設備竊盜未遂罪。公訴意旨認被告係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪云云，惟被告所竊物品尚未進入其實力支配範圍內，已如前述，且亦踰越安全設備，，是起訴法條容有未洽，併予敘明（毋庸變更起訴法條）。被告有如事實欄所載刑之執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。被告已著手於竊盜之行為而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。被告上開犯行，同時有加重及減輕事由，依刑法第71條第1項規定，應先加後減。
五、原審因依刑法第321條第1項第2款、第3款、第2項、第25條第2項、第47條第1項、第41條第1項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當途徑獲取財物，甫經前案執行完畢又恣意竊取他人財物，顯已侵害他人財產安全，所為誠屬不該，惟所竊財物僅檳榔1芎，價值非高，兼衡其高中畢業、務農、家境勉持等一切情狀，量處有期徒刑5月，及諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日。被告所有之剪果器1支，係供被告犯前開犯行所用之工具，雖未扣案，但無從證明業已滅失，依刑法第38條第1項第
2款之規定於上開犯行罪刑項下宣告沒收。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中華民國104年5月14日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官李淑惠法官任森銓以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國104年5月14日
書記官郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。