臺灣高等法院高雄分院104年度上訴字第157號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上訴字第157號刑事判決

裁判日期：民國104年05月14日

裁判案由：強盜等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上訴字第157號上訴人即被告 蔡培煌 選任辯護人 陳俊偉 律師（法律扶助）上訴人即被告 水勇盛 上一被告之選任辯護人 陳欣怡 律師（法律扶助）上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院103年度訴字第724號中華民國104年1月6日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第20512號、103年度偵字第19550號、103年度偵字第20159號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蔡培煌、水勇盛共同意圖為自己不法之所有，分別為下列行為：
㈠基於強盜之犯意聯絡，於民國103年7月25日3時40分許，前
往高雄市○○區里○○路○○號之「7-ELEVEN」統一超商五里林門市，兩人各著口罩、安全帽進入門市後，即至櫃臺入口包圍獨自看店之店員 昌新 發，並推由蔡培煌藉故喝令並徒手拍打 昌新發 頭部及勒住其頸部，水勇盛則持可供兇器使用之鋁棒一支，自其背部推擠，而共同將昌新發帶至店內角落處，嗣蔡培煌再以身體壓制並作勢欲出拳、持鋁棒毆打昌新發後，復由水勇盛持鋁棒在旁看守昌新發，以此客觀上使人無法抗拒之強暴方式，致使昌新發不能抗拒，任由蔡培煌進入櫃檯取走現金新臺幣（下同）二萬元，得手後騎車離去，並將搶得之現金朋分花用完畢（下稱「橋頭案」）。
㈡另基於強盜之犯意聯絡，於同年7月28日3時40分許，前往高
雄市○○區○○路○○○○○號之「7-ELEVEN」統一超商友情門市，兩人各著口罩、安全帽進入門市後，即要求獨自看店之店員 林冠燁 離開櫃臺，兩人分別站立於林冠燁前方左右兩側，並推由蔡培煌先藉故質問林冠燁，此際水勇盛則持防狼噴霧噴劑猝然逼進難以閃躲之林冠燁臉部，並刻意針對眼睛持續噴灑數次，致林冠燁眼部受此刺激後，一時無法睜開，只得在原處轉頭曲身蹲縮以消極防免續遭噴灑一途，以此客觀上使人無法抗拒之方式，致使林冠燁不能抗拒，而任由蔡培煌、水勇盛共同進入櫃檯內，取走七星牌香菸九條（價值8100元），得手後騎車離去，並將搶得之香菸朋分使用（下稱「岡山案」）。
㈢另基於搶奪之犯意聯絡，於103年8月3日4時25分許，前往高
雄市○○區○○○路○○○號之「7-ELEVEN」統一超商昶玖門市，兩人分著口罩、安全帽進入門市後，由蔡培煌站立於櫃臺附近伺機行動，水勇盛則先在貨架前駐留，以吸引當時獨自看店而在櫃臺外打掃之店員 韓昌勳 上前詢問，再猝然持防狼噴霧劑隔空朝身軀活動未受限之韓昌勳臉部噴灑，以擾亂其防備，韓昌勳遭此突襲乃奔出超商門口，蔡培煌見狀趁隙進入櫃臺內奪取收銀機內之零錢337元得手，惟旋遭驚見蔡培煌闖入櫃臺而立即折返之韓昌勳阻止離去，雙方對峙、拉扯過程中蔡培煌遭抓下口罩後逃離，水勇盛則持鋁棒在門外接應蔡培煌而一同騎車逃離，並將款項花用殆盡（下稱「鼓山案」）。
二、案經高雄巿政府警察局岡山分局、鼓山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力當事人及選任辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用之傳聞證據，均明示同意有證據能力（本院卷第92頁、第103頁），本院認此等傳聞證據，其筆錄之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。
二、事實認定
(一)被告蔡培煌對於上開時地，進入超商而為前述強取財物之行為，均坦承不諱，核與證人昌新發、林冠燁、 張綋靜 、韓昌勳於警詢或原審所證述之情節相符，並有高雄市政府警察局岡山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、監視器翻拍畫面及現場照片，並經原審勘驗上述三件超商門市監視器光碟之勘驗筆錄及擷取照片、高雄市政府警察局103年9月24日高市警鑑字第000000000000號鑑定書（鑑定結果係「鼓山案」現場遺留之證物口罩上採集DNA檢體與被告蔡培煌型別相符）在卷可稽，此等事實自堪認定。惟被告蔡培煌辯稱：「橋頭案」之被害人身體或精神上未達於不能抗拒之程度，應僅該當恐嚇取財或搶奪；「鼓山案」因倉惶逃離現場，錢財掉落地上，而未取得財物，應係搶奪未遂等語；被告水勇盛供認本件三次犯行無訛，並有上開事證可資佐證，事實已甚明確，其選任辯護人則就是否居於主導地位，或有無情堪憫恕之減刑事由，為被告提出辯護。
(二)茲就被告蔡培煌所爭執之兩部分，敘述理由如下：㈠「橋頭案」部分：
⒈證人昌新發於警詢及原審證述：當時大夜班店內只有我一人
，該店左鄰右舍並無店家，位置偏僻，被告二人進入店內後，蔡培煌罵三字經並作勢要毆打我，將我勒住抓到店內I-BO
N機靠近垃圾桶之角落，再由水勇盛持鋁棒架住我以控制行動，當時原本以為對方要來「嗆聲」，之後蔡培煌進入櫃臺，始得知對方是要搶錢，但因心中害怕，以為自己會被打，所以任由蔡培煌搜刮財物，共計取走二萬元之百元鈔等語明確。經原審勘驗「橋頭案」監視器光碟之結果，當時被告二人進入門市後，即至櫃臺入口包圍獨自看店之昌新發，被告蔡培煌先藉故喝令，並徒手拍打昌新發頭部及勒住其頸部，被告水勇盛則持鋁棒自其背部推擠，而共同將昌新發帶至店內角落處，之後被告蔡培煌再多次以身體壓制並作勢欲出拳、持鋁棒毆打昌新發後，復由被告水勇盛持鋁棒在旁看守昌新發，被告蔡培煌則進入櫃檯取走現金二萬元等情（原審卷第169至173頁），復有上開監視器擷取畫面附卷可佐，核與證人昌新發所證述情節大致相符，堪認證人昌新發所證上情屬實。
⒉被告蔡培煌、水勇盛之身高、體重，分別為180公分、79公
斤，161公分、43公斤（原審卷第184頁、第187頁），相較於身高165公分、72公斤之昌新發（同上卷第167頁），自具有人數及體型上之優勢。況證人昌新發於原審證稱：公司有規定不能讓客人進入櫃臺，如有此情就會阻止，當時沒有阻止蔡培煌，是因為對方比較高大又有武器（鋁棒），且是二個人，又地屬偏僻，乃認為無法阻擋對方，所以沒有阻止等語。 衡之 當時被告蔡培煌已多次以身體壓制，並作勢欲出拳、持鋁棒毆打，以及由被告水勇盛持鋁棒看守昌新發，在昌新發係獨自一人身處位置偏僻、深夜孤立無援之超商內，一般人均可藉由被告二人所施用之強暴手段，得知如拒絕交付收銀機內金錢，或意欲保護收銀機內金錢，被告二人隨時可藉由身材、人數之優勢及手持之鋁棒聯手發動攻擊，顯然無能為力，堪認被告二人所為之強暴行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，均已足使被害人身體上或精神上達於不能抗拒之程度。被告蔡培煌所稱應構成恐嚇取財或搶奪之辯解，實嫌乏據。
㈡「鼓山案」部分：
被告蔡培煌辯稱：本次因為倉促之間，錢財落地，並未搶得任何財物云云。依案發後之現場照片顯示：該超商櫃臺內地上確有散落零錢等情（警三卷第113至117頁），但證人韓昌勳於警詢時證述：我見蔡培煌進入櫃臺搜刮零錢，便立刻跑回超商櫃臺，與他發生拉扯，之後清點損失金額為337元等情明確（警一卷第12頁），且由原審及本院當庭勘驗「鼓山案」監視器光碟之結果，被告蔡培煌在超市櫃臺打開抽屜搜刮財物，其曾將物品放入口袋之動作等情甚明（原審卷第146頁、第174頁及本院卷第186頁）。以被告蔡培煌所竊取錢幣之體積，可由成人單手輕易掌握，當時其尚有約10秒鐘時間將零錢放入口袋，且亦有將物品放入褲袋之動作等情觀之，證人韓昌勳所證上情即屬不虛。再參以被告蔡培煌於警詢供述這次共搶得金錢四百元，就拿二百元加油，剩下就與水勇盛一同吃東西花完等語，核與被告水勇盛所述相符（警一卷第3頁、第8頁）。雖被告二人其後於偵訊時翻異前詞，改稱「我警詢的意思，那四百元是我身上的錢，不是搶到的」「我沒有與蔡培煌確定有沒有錢」云云（偵一卷第16頁），非但與初供相歧，亦有悖常理，顯係事後避就飾詞，自難憑信。堪認被告二人此次犯行業已既遂無訛。被告蔡培煌辯稱本次犯行尚屬未遂云云，難以信實。
綜上所述，本案事證明確，被告二人上列犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑—
(一)論罪依據：㈠被告二人攜帶鋁棒作為「橋頭案」強暴手段之用，自屬兇器
。至於「鼓山案」行為後，被告水勇盛雖於接應被告蔡培煌離去時，在店外取出鋁棒向韓昌勳作勢揮打，然當時被告蔡培煌已行搶完畢，則與「攜帶兇器」之要件不合。另被告二人用以犯另二案之防狼噴霧劑，雖可持以噴灑人之眼睛而令人暫失行動能力，然觀之該防狼噴霧劑照片（警一卷第53頁），該瓶身本身僅係裝置氣體之容器，外觀輕巧，並不具客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅之危險性，亦無攜帶兇器之問題。是核被告二人就「橋頭案」所為，係犯刑法第328條第1項之強盜罪，而有同法第321條第1項第3款之情形，應成立同法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪；就「岡山案」所為，係犯刑法第328條第1項之強盜罪；就「鼓山案」所為，係犯刑法第325條第1項之搶奪罪。被告二人間就上開各次犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。渠等上開各次犯行之犯意各別，行為互殊，皆應分論併罰。
㈡起訴意旨認「橋頭案」部分，係犯刑法第346條第1項之恐嚇
取財罪。然被告二人當場所施之強暴行為，實已致被害人昌新發喪失自由意志，而達於不能抗拒程度，已如前述。檢察官認為係構成恐嚇取財云云，容有未洽。又起訴意旨認「鼓山案」部分，係犯刑法第328條第1項之強盜罪。但依證人韓昌勳所證述之案發經過，及原審勘驗監視光碟結果，被告水勇盛先向韓昌勳噴灑噴霧劑，被告二人未阻擋其去路，因發現蔡培煌進入櫃臺，旋折返回阻止離去而相互對峙，並在拉扯間徒手抓下蔡培煌之口罩及追奔至門口。綜觀全情，本次水勇盛噴灑之次數、位置，尚未能使韓昌勳喪失行動能力，被告二人該次犯罪手段，尚未達完全抑制韓昌勳自由意志之程度，自不該當強盜罪所定「至使不能抗拒」之要件，應解為趁被害人遭噴霧擾亂而疏於防備之際，由蔡培煌趁隙奪取櫃臺內之金錢，以達掠取財物之目的。檢察官認為係構成強盜罪云云，亦有誤會。惟加重強盜與恐嚇取財、搶奪等罪間，就未得他人同意而拿取他人財物之社會基本事實尚無不同，且已當庭告知變更後之罪名，爰均依法變更起訴法條。
(二)科刑沒收：㈠原審認被告罪證明確，因而適用刑法第28條、第325條第1項
、第328條第1項、第330條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款規定，並審酌被告二人均正值青年，體魄健全，竟不思正道取財，為圖不勞而獲，而同謀以攜帶兇器強盜，或以防狼噴霧劑之手法強盜、搶奪他人財物之方式牟取不法利益，破壞社會秩序及他人財產安全，且多次以超商大夜班店員為下手目標，對社會秩序之危害程度實屬嚴重，顯非可取。惟念及被告二人行為時均甫滿20歲，智慮未深，暨考量被告蔡培煌犯後坦承主要犯行，被告水勇盛則已坦承全部犯行之犯後態度，復參以被告二人於本案之前尚無經法院判刑、執行之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足參，堪認素行尚佳。
㈡另衡以被告水勇盛事後已與被害人昌新發、林冠燁、韓昌勳
及「岡山案」之友情門市、「鼓山案」之昶玖門市達成和解，並賠償告訴人款項，有和解書在卷可稽，堪認其具有盡力填補損害、面對過錯之責任態度，復佐以被告蔡培煌係國中畢業、未婚、之前從事遊藝場開分員、月收入約三萬元、家境勉持、水勇盛為國中結業、未婚、曾從事板模工作、月收入約四萬元、家境小康等生活狀況、智識程度、手段、各次犯行所取得財物之價值、犯罪後態度等一切情狀，就被告蔡培煌所犯加重強盜罪、普通強盜及搶奪三罪，各量處有期徒刑7年4月、5年5月、3年10月；就被告水勇盛所犯加重強盜罪、普通強盜及搶奪三罪，各量處有期徒刑7年1月、5年1月、3年6月。
㈢原判決復審酌被告蔡培煌、水勇盛三次之犯罪時間，均集中
在103年7、8月間，犯罪之對象及手法相似，彼此間偶發性低，罪數所反映之被告人格特質，衡酌被告二人整體犯罪之非難評價、加重效應及恤刑目的，就被告二人所犯各罪均合併定其應執行刑為九年六月、八年十月，以資懲儆。並敘明扣案之防狼噴霧劑一瓶，係被告水勇盛所有，供其與被告蔡培煌犯事實欄㈡㈢之罪所用之物，業據被告 水勇盛供明 在卷，爰依刑法第38條第1項第2款及共同正犯責任共同之原則，於被告二人共同所犯普通強盜、搶奪二罪名項下宣告沒收。再指出犯罪所用之鋁棒應已滅失，其餘扣案之物，並非犯罪所用或所得之物，而無庸諭知沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。
四、上訴說明—
(一)被告蔡培煌上訴意旨略以：「橋頭案」之被害人身體或精神上未達於不能抗拒之程度，應僅該當恐嚇取財或搶奪；「鼓山案」因倉惶逃離現場，錢財掉落地上，而未取得財物，應屬未遂；被告犯罪所得之金錢甚微，且無前科，原判決所處之刑，顯然過重云云。
㈠按刑法上恐嚇取財罪、搶奪罪及強盜罪，三者就其同具有不
法得財之意思，及使人交付財物而言，固無異趣，而搶奪罪係使人猝不及防備而奪取他人財物，所使用之不法腕力，客觀上尚未達完全抑制被害人自由意思之程度；恐嚇取財罪而言，無論以將來之惡害或現時之危害恫嚇被害人，必其手段未使被害人達於不能抗拒之程度始可，如其強暴、脅迫行為，已使被害人達於不能抗拒之程度，即應構成強盜罪。至於是否已達不能抗拒程度，除應考量行為人所實行之不法手段是否足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思外，並應就被害人之年齡、性別、性格、體能及當時所處環境等因素，加以客觀之考察，以為判別標準。至行為人之主觀認知如何，實際上被害人有無抵抗，均非所問。
㈡原判決已敘明被害人昌新發因與被告二人體型懸殊，且對方
又持有鋁棒，地處偏僻，根本不敢阻止、制止被告二人拿取櫃臺內財物之主觀意識。依一般人在同一情況下，其意思自由應已受壓制，使昌新發因恐不測而無法抵抗，至於被告二人如何認知，甚至昌新發有無奮力抵抗，皆在所不問。被告二人當場所施之強暴行為，已達致使昌新發不能抗拒之程度。至被告二人雖曾藉故表示要幫友人出頭云云，然不論被告二人係直接表明取財意圖，或係藉故欲毆打告訴人而行牟取財物之實，渠等以強暴方式致使昌新發不能抗拒而取財之事實則屬一致，此明顯而與被害人尚有意思決定空間之恐嚇取財行為，或趁人不備而取財物之搶奪行為不合。
㈢刑法第330條第1項加重強盜罪之法定刑為「七年以上有期徒
刑」。刑法第328條第1項強盜罪之法定刑為「五年以上有期徒刑」，依刑法第33條第3款規定，該罪所定之有期徒刑應為「七年以上、十五年以下」。又刑法第325條第1項搶奪罪之法定刑為「六月以上、五年以下有期徒刑」。原判決已具體審酌被告無前科素行、強取財物價值等情，並無未加斟酌之情，就加重強盜及強盜二罪，各量處七年四月及五年五月，已屬從寬科刑，至於搶奪罪部分，因依所實施之手段程度非輕，犯案情節嚴重，核與一般瞬間趁人不備而行搶之案件有別，非從中度偏重之刑，顯難收警惕、矯治之效，俱難謂原審量刑有何過重之處。至所指未遂之辯解，置原判決之論證說明於不顧，其上訴無理由，應予駁回。
(二)被告水勇盛上訴意旨略以：被告無犯罪前科，素行良好，亦已填補被害人損害，取得諒解，原判決量刑顯然過重。被告在本件並非主謀地位，依循蔡培煌之指示，且分贓數額較少，只是從屬角色。尤其被告未毆打店員，犯罪時間短暫，獲利也僅三萬餘元，可見惡性非重，情節輕微，確有情輕法重之情，應依刑法第59條規定減輕其刑云云。
㈠按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上
足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀，予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而顯可憫恕之情形，始稱適法。被告水勇盛所犯本件三罪之犯案手段與犯罪情節非輕，衡諸當時犯案之情境，實無令人憫恤寬恕之處。而其犯罪所得輕微、素行良好或已與被害人和解，均僅可為法定刑內從輕科刑之標準，難認其犯罪有何特別之原因、環境，而足以引起客觀上一般之同情，揆諸上開說明，自無依刑法第59條規定酌予減輕其刑之餘地。辯護人此部分主張，尚無可採。
㈡辯護人以水勇盛分得部分較少，應非由水勇盛主導云云。然
被告蔡培煌於警詢已稱：「橋頭案」「岡山案」是水勇盛提議，「橋頭案」該次只分得6000元等語（警一卷第6至9頁），與被告水勇盛所辯互有歧異，自難遽以共同正犯間彼此推諉之供述，為其有利之認定。參以被告蔡培煌、水勇盛於原審一致供稱：下手之超商是由二人共同講定等情（原審卷第
187頁），佐諸被告水勇盛於「橋頭案」係負責持鋁棒看守被害人昌新發，於另二案則係擔任持防狼噴霧劑噴灑店員之角色，其所參與犯罪之情節並未較被告蔡培煌輕微若干，分得之贓物錢財亦大同小異，堪認本案係由被告二人共同決意，並依其身材而分擔參與，是以被告水勇盛之辯護人以此認為被告水勇盛非居於主導地位云云，亦非可採。
㈢被告水勇盛上訴後提出其書寫之陳述意見書、所得清單及勞
工保險資料，簡述其學經歷、家庭狀況與犯案動機、犯後態度等情。參諸原判決對於被告水勇盛之品行、犯罪之目的、手段、家庭狀況及犯後態度等刑法第57條所定應審酌之事項業已加以審認，且其就三次犯行之角色與分擔作為，與被告蔡培煌相去不遠，且已斟酌被告與被害人和解情事，所量各刑及所定執行刑均稱允當，自難率指為違法或不當。至於辯護人另提出若干案例，說明強盜犯行以情堪憫恕而特別減輕，或諭知附條件緩刑之情形。惟不同案件，縱屬係同一類型之犯罪，因犯罪行為人不同，犯罪情節迥異，犯罪所生之危險及損害亦不盡相同，自不得任意比附援引，憑為指摘依據。其上訴亦無理由，應予駁回據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國104年5月14日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官曾逸誠法官黃建榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年5月14日
書記官史安琪附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第325條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處六月以上五年以下有期徒刑。
刑法第328條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。
刑法第330條第1項犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。