裁判字號：最高法院90年台上字第5522號刑事判決
裁判日期：民國90年09月06日
裁判案由：侵占
最高法院刑事判決九十年度台上字第五五二二號
上訴人甲○○右上訴人因 史全成 自訴侵占案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年六月七日第二審更審判決（九十年度重上更㈢字第一○六號，自訴案號：台灣台南地方法院八十三年度自字第二○○號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決認定上訴人於民國八十二年二月間將日晟服裝廠以新台幣（以下同）七十九萬元盤讓與自訴人史全成，並於八十二年二月二十五日受僱於美緣服裝廠，但依卷附之付款簽收簿所示，上開七十九萬元係八十二年三月間所簽收，係在上訴人受僱日期之後，顯見其矛盾之處。㈡上訴人既以七十九萬元盤讓，上訴人何以又於八十二年三、四、五、六月間簽收為數五百餘萬元之現款。實則上開款項為上訴人向自訴人之借款，此觀上訴人日後仍有以日晟服裝廠之送貨單，並使用上訴人之胞姊 黃玉華 之支票為營運之用，及自訴人未自理廠務各項支出之情自明，又黃玉華之支票其流向如何，攸關上訴人係自行經營服裝行，抑或受僱為廠長而有侵占之犯行，原審未加調查，併有可議。㈢證人 張春吉 、 何鴻男 、 郭明峰 、林金田、 林正行 、 李榮進 、 陳坤論 、 洪宗德 、 陳欽謀 、 蘇裕峰 、 張利 等證人經多次傳喚無著，原審未進一步查址、拘提，調查職責，尚有未盡。㈣一百六十二套服裝究係服裝工資，抑為服裝數量，事證尚有未明，原審遽認係服裝數量，自嫌理由不備。查原判決認定上訴人原在台南市○○○街○號經營日晟服裝廠，八十二年二月間因資力不足，乃以七十九萬元盤讓與自訴人並更名為美緣服裝廠，上訴人則自同年月二十五日起，受僱於自訴人擔任該廠廠長，月薪三萬元，每年底並可分紅利四分之一，自訴人負責提供資金，有關該廠之進料、製衣、銷售，收取貨款、生產用品，機具配購及日常營運必須收支開銷處理等業務則由上訴人負責，為從事業務之人，詎上訴人於擔任廠長期間，竟意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，自八十二年三月間起至同年六月二十五日止，將其業務上所收取之如原判決附表（以下簡稱附表）一所示之貨款，總計二百零二萬二千一百元侵占入己，又承續前揭不法所有及業務上登載不實之概括犯意，明知並無「張利」者向其購買服裝，竟連續於八十二年五月十七日，同年月二十日、二十五日、二十九日及同年六月十八日，於其業務上所制作之銷貨估價單五張，虛載不實之「張利」（服裝行）名義，購買如附表二所示價值四十一萬一千九百元之服裝予以侵占，足以生損害於自訴人（惟未能證明有持以行使之行為）。上訴人又承上之犯意，向美緣服裝廠申領服裝工資計六千七百二十九件，惟實際僅出貨六千五百六十七件（包括虛載張利服裝行出貨部分），又侵占該廠如附表三所示之服裝計一百六十二套，每套廠價一千元，合計十六萬二千元等情，係依憑自訴人之指訴，自訴人之妻 張慧珠 之證言，自訴人僱用上訴人為廠長之委任書、付款簽收單、日常營運費用雜支帳目、估價單、侵占貨款金額明細表、估價單（張利）五張、運輸明細表、申領服裝工資件數與發貨件數差額明細表影本、聯州通運股份有限公司函文及運輸明細表及上訴人亦坦承請領工資件數與發貨相差一百六十二套等證據，資以證明上訴人確有侵占之事實，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪刑，並以自訴意旨另以上訴人自八十二年三月十日起至同年六月二十五日止虛報帳目向自訴人浮報七十四萬七千九百三十五元，因認上訴人亦涉刑法第三百三十六條第二項之罪嫌（自訴人誤為同法第三百三十五條之罪），經審理結果，認上訴人此部分犯罪不能證明，惟自訴人認此部分與前揭論罪科刑部分為裁判上一罪，故不另為無罪之諭知，已分別敍明其所憑之證據及認定之理由，並以上訴人所辯，其確係美緣服裝廠之負責人，只是向自訴人借款以經營服裝業，及附表二所示之服裝確有訂貨、送貨云云，如何不足採信，於理由中詳加說明與指駁，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。次按上訴人自八十二年二月二十五日受僱為美緣服裝廠之廠長，月薪三萬元，有委任書可稽，而上開七十九萬元是付款簽收簿上之第一筆款項，第二欄並載明「三月十七日，二月份」等字樣，顯見上開款項應係三月十七日收受二月份盤讓之費用，而盤讓工廠之對價，賒欠後付者，屢見不鮮，要難以盤讓價金之支付在後而指為不實。又付款簽收簿第二筆以後之款項係自訴人所提供上訴人進料、製衣、銷售之資金，並非盤讓價金，已據原判決敍述明確。上訴人又供承卷附之帳目表是其所書寫持以向自訴人支領相關款項，上開帳目表除了載明上訴人（帳冊上載明「安」字），另有員工 文生 、 秋江 、助理裁剪、助理設計之薪資、房租、餐費、水電等細項（詳第一審卷五十二頁反面、九頁），自訴人於受讓工廠後，曾以負責人名義與客戶和解或提出告訴，有和解書及台灣台南地方法院八十三年度易字第三一九號、台灣嘉義地方法院八十三年度易字第六七八號判決可稽，則自訴人是負責提供資金委由上訴人經營乙節，殆無疑義。㈡上訴人係以設於台南市○○○街○號設廠，嗣更名為美緣服裝廠，均設原址，此有大緣服裝廠、日晟服裝廠之估價單可稽（見原審上易卷一四二－一四六頁），而證人 陳秋江 證稱，其薪水仍向上訴人領取，但原審已依據相關證據認定上訴人盤讓服裝廠後，一切沿襲舊制，是出貨時仍使用日晟之舊有估價單，及延續使用黃玉華之支票，即與常情無違，又黃玉華之支票既借與美緣服裝廠使用，則該支票之流向如何，核與負責人為誰無涉，原審未加查證，核無違法可言。㈢原審曾傳訊張春吉、何鴻男等證人，均因查無此人而遭退回，上訴人亦供承，其不知張春吉、何鴻男等十人之所在，亦無從查起（詳原審更㈢卷八十三頁），況原審法院前次更審傳訊上開證人之待證事項旨在查證負責人為誰（詳原審更㈠卷六十二頁），而今此爭點已加釐清，核無再加查證之必要，已於理由中詳加說明，自無調查職責未盡之違法。㈣自訴人代理人張慧珠於原審已敍明上訴人申領服裝工資之件數與實際出貨之差額一百六十二件係服裝數而非服裝工資，平均每套成本為一千元（見原審更㈢卷八十五頁），而上訴人就上開一百六十二件為服裝件數亦不否認，只辯稱：不知自訴人如何計算等語（同上卷九十七頁），原審據以認定為服裝件數，核無理由不備之違法。上訴意旨未依卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，及原審已說明之事項重為事實上之爭執，核與法律規定，得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年九月六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年九月十二日