裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第2320號刑事判決
裁判日期：民國95年09月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第2320號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（另案上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第4618號），及移送併案審理（95年度毒偵字第5762號），嗣因被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任適用簡式審判程序審理，本院判決如下：
主文乙○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年，扣案之殘渣袋壹只、注射針筒叁支、塑膠鏟子貳支，均沒收銷燬之。
事實
一、乙○○前於民國91年間，因施用毒品案件，經依本院91年度毒聲字第8024號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再依本院92年度毒聲字第2166號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣因施以強制戒治，已屆滿3月，其成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，復依本院92年度毒聲字第5479號裁定停止戒治，而於92年9月18日因停止處分出監，嗣於93年4月11日期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿，詎其於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內仍不知悔悟，明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年9月間某日起至95年4月28日止，在高雄縣鳳山市○○路○○○號「富都旅社」203號房等處，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因多次。嗣於95年4月29日凌晨1時許，在「富都旅社」203號房，為警當場查獲，並扣得殘渣袋1只、注射針筒3支、塑膠鏟子2支等物，經警採尿送驗結果，呈嗎啡陽性反應，始查獲上情。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局、高雄市政府警察局保安警察大隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、本案被告乙○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，依刑事訴訟法第273條之1第項、第284條之1規定，裁定本案由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時供認不諱，且其經警採集尿液送檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司95年5月15日報告編號KZ000000000000濫用藥物尿液檢驗報告、高雄縣政府警察局鳳山分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採集編號對照表各1紙在卷可稽，復有殘渣袋1只、注射針筒3支、塑膠鏟子2支等物在卷足佐。再者，查獲之殘渣袋1只、注射針筒3支、塑膠鏟子
2支，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，皆呈海洛因陽性反應等情，有該院95年7月18日報告編號0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000檢驗報告各1紙在卷足考，足徵被告之任意性自白核與事實相符，應堪信為真實。
三、查被告乙○○前於91年間，因施用毒品案件，經依本院91年度毒聲字第8024號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再依本院92年度毒聲字第2166號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣因施以強制戒治，已屆滿3月，其成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，復依本院92年度毒聲字第5479號裁定停止戒治，而於92年9月18日因停止處分出監，嗣於93年4月11日期滿未經撤銷，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其於前案強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯本案毒品危害防制條例第10條第1項之罪，犯罪事證明確，其所為顯與該條例第23條第2項之規定相符，應予依法論科。
四、查被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行，刑法施行法第1條之1亦於95年6月14日經總統以華總一義字第09500085181號令公布施行，參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本院審酌修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定。故連續數行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，應以一罪論，但得加重其刑；而依修正後規定，則已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰。是以適用修正前關於連續犯之規定，自係較為有利。
又查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、施用，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因進而施用，其持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依修正前刑法第56條規定，以一罪論，並加重其刑。爰審酌被告施用毒品足以戕害身心健康，滋生其他犯罪，惡化社會治安，其經觀察、勒戒、強制戒治後，仍再度多次施用毒品，顯見其戒毒之意志不堅，自制力不佳，應有入監矯治之必要，惟念及被告施用毒品，戕害己身，本質上屬於病患性行為，且其犯後均已坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆，又查獲之殘渣袋1只、注射針筒3支、塑膠鏟子
2支，經本院送驗結果，均含有第一級毒品海洛因，業如前述，且客觀上難以析離，均應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段規定，予以宣告沒收銷燬之。至同日查獲未經使用之注射針筒2支，係被告預備用以施用毒品所用之物，業據被告於本院審理時供陳明確，惟上開物品既未扣案，復無證據證明現仍尚存在，為免將來執行上之困難，爰不另為沒收之宣告，附此敘明。
五、併辦退回部分（95年度毒偵字第5762號）
（一）併辦意旨略以：被告復自95年7月11日凌晨2時25分回溯24小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因。因認被告另尚涉有施用第一級毒品之罪嫌，且與前開論罪科刑之部分具有包括一罪之關係。
（二）經查，併辦意旨所指被告上開所為均係在95年7月1日以後，乃係在前揭刑法修正施行後，而因刑法有關連續犯之規定業已刪除，當無連續犯之規定可資適用，自難認與前開論罪科刑之部分有何裁判上一罪關係。再者，所謂包括一罪，係指包含接續犯、集合犯等各種犯罪類型之實質上一罪而言。所謂接續犯，必須行為人主觀上出於單一犯意，而其客觀行為分為數個舉動接續進行，且各舉動在時間、空間上有密切之關係，並持續侵害同一法益，以實現一個犯罪構成要件而言。惟查，被告於95年7月11日凌晨2時25分回溯24小時內之某時施用第一級毒品海洛因犯行，衡情屬完整之施用毒品犯行，而非僅係出於單一施用毒品犯意下之數個舉動，且與前開論罪科刑部分之犯罪時間已有明顯區隔，亦無時間上密切關係之可言，自難認上開行為與前開論罪科刑之部分成立所謂接續犯之包括一罪關係。又所謂集合犯，係指立法者在犯罪構成要件所描述或預設之該當行為，本即具有不斷反覆實施之特性而言，例如「經營」、「收集」、「常業」等犯行，自其構成要件之描述，本即有反覆為同一行為之意義。惟查，施用毒品犯行之構成要件行為係「施用」，於立法者之立法描述中，實難認有反覆為同一行為之含意在內；雖施用毒品之行為顯可能係成癮之依賴行為，而另有符合所謂「習慣犯」（或「慣行犯」）之學理上概念，但此種概念終與集合犯之概念非屬一致，且實務上殊少見有採「習慣犯」為包括一罪之作法，自亦不宜遽以採之；此外雖有論者以為解釋集合犯之概念非以法條之文義解釋為限，尚可自其處罰規範之目的來加以解釋，然此種說法是否過度擴張或變易集合犯之固有概念，且經由目的性擴張之解釋結果，易使集合犯之概念及其犯罪態樣趨於不明確。又被告於本院審理時自承：有時1、2個月施用1次等語（見本院95年9月29日審判筆錄），亦難認被告所為有何具備反覆、延續之行為特徵，是以被告上開所為施用毒品之行為，亦難認與前開論罪科刑之部分有所謂集合犯之包括一罪關係。綜上所述，本院認被告上開所為均難認與前開論罪科刑部分有所謂接續犯、集合犯之包括一罪關係，此外檢察官復未指明另有何種犯罪類型之包括一罪關係，故被告上開所為自非本院所能審理之範疇，爰退由檢察官另為適法之處理，特此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項前段、修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年9月29日
刑事第九庭法官謝梨敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官林志衡中華民國95年9月29日附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。