裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第3583號刑事判決
裁判日期：民國96年07月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第3583號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第6558號、第7066號），本院合議庭裁定由受命法官獨任改依簡式審判程序審理，並判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，扣案海洛因壹包（檢驗後重量零點零貳壹公克）、針筒壹支（殘留海洛因成分）均沒收銷燬之。應執行有期徒刑玖月，扣案海洛因壹包（檢驗後重量零點零貳壹公克）、針筒壹支（殘留海洛因成分）均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣又經裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於民國90年10月19日釋放出所，嗣於91年5月16日期滿未經撤銷視為戒治期滿，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於91年5月24日以91年戒毒偵字第128號為不起訴處分確定。又因搶奪、竊盜、毒品危害防制條例等案件，經法院分別判處有期徒刑1年、8月、8月確定，並裁定應執行有期徒刑2年2月在案，入監執行後於94年10月21日縮刑期滿執行完畢。詎其猶未悛悔，於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於施用第1級毒品之犯意，於95年7月24日晚間11時20分許為警採尿回溯前24小時內之某時，在高雄縣鳳山市某處，以針筒注射方式，施用第1級毒品海洛因1次，嗣於95年7月24日晚間8時10分許，在高雄縣鳳山市○○○路○○巷口為警盤查進而同意採尿送驗而悉上情。復另行起意於95年8月19日晚間11時45分許為警採尿回溯前24小時內之某時，在某處以針筒注射之方式，施用海洛因1次，嗣於95年8月19日晚間11時35分，在高雄縣鳳山市○○○○○路口為警查獲，並扣得甲○○用餘之海洛因1包（檢驗後重量0.
021公克）及其施打海洛因所使用之針筒1支（殘留海洛因成分）。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告甲○○所犯係毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪，其法定刑係死刑、無期徒刑、最輕本刑為
3年以上有期徒刑以外之罪，被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取其與檢察官之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定本件由受命法官獨任改依簡式審判程序審理，合先敘明。
二、訊據被告對於前揭施用第1級毒品海洛因之事實供承不諱，而其先後2次為警所採尿液經送以酵素免疫分析法初步篩檢，再以氣相層析質譜儀法確認結果，均呈嗎啡陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：KZ000000000000、KZ000000000000）暨各該尿液代碼對照表附卷可稽。又扣案白粉1包經送鑑驗結果，含海洛因成分，檢驗後重量0.021公克，另針筒1支亦留有海洛因成分，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（高市凱醫驗字第2303號、第2734號）。足徵被告之自白與事實相符，堪予採信。又被告有如上開事實欄所列前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，堪認被告確於強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯本件施用第1級毒品海洛因之罪。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
1級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為為其施用海洛因之高度行為所吸收，毋庸另論。被告先後2次施用毒品犯行為個別獨立之行為，應予分論併罰（被告先後2次施用行為之間，相隔約有1月，其間並無其他施用毒品犯行為警查獲，足見被告前次之施用犯行業因為警查獲而中斷施用犯意，其再犯後次之施用犯行，應係基於另一施用犯意而為之施用犯行，依社會上一般人合理之經驗認知，尚難認與前次施用犯行係基於1個施用毒品之意思決定而為之數次施用毒品行為之單一犯罪，是兩者應予分論併罰，關於集合犯之討論詳後
四、所述）。又被告有如上開事實欄所列前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。茲審酌被告前有施用毒品前科，經觀察、勒戒及強制戒治、判刑後，猶未悛悔而再為本件施用毒品犯行，足見其毒癮匪淺，然念其犯後尚能供承犯行，態度尚佳，且毒癮戒絕確實不易，又其施用毒品乃戕害自身健康而未直接危害他人，以及犯罪之手段、所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依中華民國96年犯罪減刑條例第2條第1項第3款規定，分別減其刑期2分之1，並定其應執行之刑，以資懲儆。扣案海洛因1包（檢驗後重量0.021公克，送驗結果業如前述，又其毒品應無法與包裝完全澈底析離乾淨而應整體視為毒品）、針筒1支（殘留海洛因成分，送驗結果業如前述，又其毒品應無法與器具完全澈底析離乾淨而應整體視為毒品），分別為被告用餘之毒品及施打毒品所使用之物，業經其供明在卷，核與本案具有關連性，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。
四、併辦意旨略以（96年度毒偵字第3858號）：被告於96年3月12日晚間7時50分許採尿前回溯24小時內某時，在某不詳地點施用海洛因1次，嗣於同日下午5時35分許，因涉嫌竊盜遭警調查，經其同意採集其尿液送驗後，呈嗎啡陽性反應，始悉上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪嫌，且與前開論罪科刑部分有集合犯關係，而移送併辦等情。按刑法上之集合犯，係指立法者在構成要件所描述、預設之該當行為，本身即具有職業性、營業性或收集性之不斷反覆實施之特性，亦即反覆實施行為被總括地當成或擬制成為1個構成要件行為。然就毒品之施用行為而言，其形成結構應與其他諸如竊盜、搶奪、詐欺等犯罪相同，均可能基於成癮性之誘導，而有數次行為，立法者於制定刑罰法律之初，並未認知該種行為類型之「反覆性」或「成癮性」，亦無意藉由法律中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，亦即，施用毒品犯罪，或有可能為零星偶一之施用，或有可能經常施用，就施用行為本身之法條文義而言，並未將「反覆性」或「成癮性」之概念加諸於「施用」之文字內涵內，即毒品施用行為之概念本身並未有所謂「反覆實施」之特徵在內，尚不得以法條文義以外之「個案行為人有反覆施用之事實」為解釋法條規定之依據。況毒品之施用固然常具有成癮性，然施用者並非必然業已成癮，亦非必然反覆密集施用，若將施用毒品之犯罪解為習慣犯或成癮犯之規定，則施用毒品頻率不高而未成癮者，即不該當此犯罪構成要件，而無適用該罪名相繩之餘地，此解釋之不當已甚昭然。再者，施用毒品成癮者與偶有施用行為者之可罰性顯不相同，一體適用毒品危害防制條例第10條第1項或第2項之規定，法定刑度完全相同亦非妥適，且未反覆實施成癮者依數罪併罰之規定分論併罰，反覆實施成癮者論以實質一罪，其矛盾猶為顯然。再按「本法規定連續犯以來，實務上之見解對於本條『同一罪名』之認定過寬，所謂『概括犯意』，經常可連綿數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，其修正既難以週延，爰刪除本條有關連續犯之規定」，95年
7月1日修正施行之刑法第56條立法理由足堪參酌，是本次刑法廢除有關連續犯規定之意旨，乃在防止刑罰之寬濫及避免淪於鼓勵犯罪之嫌疑。關於行為人連續多次施用同級毒品行為，其於本次修法前，認行為人係基於概括犯意而論以連續犯，為實務上之通常見解，而依此適用之結果，法院仍得依修正前刑法第56條規定加重其刑至2分之1，於本次修法後，如認行為人之上開數施用同級毒品行為係屬集合犯而包括論以一罪，惟所謂集合犯並無得加重其刑之規定，其適用結果顯較適用連續犯處罰為輕，其有悖於立法原意甚明。至於本次立法理由固有：「連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題」之意旨，惟其並非明指不分任何情形，只要施用毒品行為在最後事實審宣示判決前者均可依「包括的一罪」之法理而認為一罪亦明。經查，本件移送併辦部分之施用行為，與前開起訴部分之施用行為，時間相隔已逾半年，其間並無其他施用毒品犯行為警查獲，足見被告前開起訴部分之施用犯行，業因為警查獲而中斷施用犯意，其再犯移送併辦部分之施用犯行，應係基於另一施用犯意而為之施用犯行，依社會上一般人合理之經驗認知，尚難認與起訴之犯行部分係基於1個施用毒品之意思決定而為之數次施用毒品行為之單一犯罪，應非起訴效力所及，此部分應退由檢察官另行依法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，中華民國96年犯罪減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年7月27日
鳳山刑事第二庭法官譚德周以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起10日內向本院提出上訴書狀中華民國96年7月27日。書記官林雅婷附錄法條：毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。