裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第108號刑事判決
裁判日期：民國107年04月17日
裁判案由：加重詐欺等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第108號上訴人即被告 周嘉慶 選任辯護人 王品懿 律師上訴人即被告 黃世昌 上訴人即被告 游勝賢 上一人選任辯護人 李添興 律師上訴人即被告 蕭又瑋 上列上訴人等因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第2042號中華民國106年12月6日第一審判決(起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第18351號，移送併辦案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第23517號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同發起犯罪組織，處有期徒刑肆年，並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作參年，扣案如附表編號1至19所示之物，均沒收。
丁○○、丙○○、己○○犯三人以上共同以電子通訊對公眾散布而詐欺取財未遂罪，各處有期徒刑壹年肆月，並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作參年，扣案如附表編號1至19所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、甲○○為向大陸地區民眾詐取財物以牟利，經不詳友人介紹結識從事詐欺犯行之代號「$全民+0+1+2」系統商(下稱系統商)，其等即基於詐欺取財之犯意聯絡，共同籌組以實施詐術為手段，具有持續性及牟利性之結構性組織之詐欺集團，先由甲○○於民國106年3月14日委請不知情之 廖俊宇 承租址設臺中市○○區○○路○○○巷○○號之房屋，作為設立電信詐欺機房之用，甲○○再向系統商購買供詐騙使用之行動電話、電腦，在電信詐欺機房裝設網路、監視器等相關設備，並透過系統商協助架設電信詐欺機房之群發系統相關設備，及代為找尋配合之第二線、第三線詐欺機房人員，雙方約定甲○○可獲取詐騙款項14%之報酬。甲○○復於106年3、4月間，分別邀集知情之丁○○、丙○○、己○○加入該詐欺集團，惟因電信詐欺機房之網路群發系統尚未建置完成，2個星期後先暫停運作。迄於106年6月中旬某日，經系統商通知甲○○群發系統已建置完成後，甲○○除通知丁○○、丙○○、己○○返回電信詐欺機房外，並於106年7月2日邀集知情之 周宜杰 (經原審判處應執行有期徒刑1年4月在案)加入電信詐欺機房，參與甲○○所組成具有持續性及牟利性之有結構性電信詐欺機房犯罪組織，擔任第一線假冒電信客服人員之接聽電話工作，甲○○承諾給予丁○○等4人詐欺所得6%之報酬，而藉此牟利。
二、待一切建置完備後，甲○○、丁○○、丙○○、己○○及周宜杰、系統商暨真實姓名年籍均不詳之其他詐欺集團成員(無證據證明有未滿18歲之人參與)即意圖為自己不法之所有，基於3人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財之犯意聯絡，自106年7月3日起，接續在電信詐欺機房內，以向大陸地區民眾電話詐騙之方式詐取金錢。渠等詐騙方式略為：系統商每日分別以群發方式發送詐欺語音封包予大陸地區不特定民眾，俟大陸地區民眾陷於錯誤回撥後，該回撥電話即經由設定之路徑介接至電信詐欺機房所使用之行動電話公機，由該詐欺犯罪組織中擔任第一線詐騙人員之丁○○、丙○○、己○○佯裝為客服人員，向大陸地區民眾詐稱：因遭盜辦而積欠行動電話費用，需向公安機關報案等語，倘該大陸地區民眾不察，丁○○、丙○○、己○○便可按2次「＃」字鍵，轉至其他第二線之詐欺機房人員；周宜杰在旁學習如何接聽電話，並在白板上劃正字符號計算丁○○等3人接聽電話次數(白板上「甲」為丙○○，「乙」為丁○○，「丙」為己○○，「丁」為前3人接聽電話總數)；甲○○則擔任電信詐欺機房之現場管理人，負責現場管理、教導成員並提供食宿等，以此方式共同實行詐騙。迄至106年7月5日止，電信詐欺機房每日雖均有大陸地區民眾之回撥電話，惟因丁○○、丙○○、己○○施詐之話術尚未成熟，遭大陸地區民眾察覺，而未能詐得財物。
三、嗣於106年7月5日中午12時20分左右，經內政部警政署刑事警察局會同臺中市政府警察局太平分局，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票至上開電信詐欺機房執行搜索，當場查獲甲○○、丁○○、丙○○、己○○及周宜杰等人，並扣得如附表編號1至19所示甲○○所有供犯本案犯罪所用之物。
四、案經臺中市政府警察局太平分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決以下所引用上訴人即被告(下稱被告)甲○○、丙○○、己○○、丁○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告甲○○、丙○○、己○○、丁○○而言，雖為前開刑事訴訟法第159條第1項之傳聞證據，惟被告甲○○、丙○○、己○○、丁○○、辯護人及檢察官於本院準備程序及審判程序中，均同意作為證據使用(見本院卷第131頁背面、第148頁、第169頁)，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，揆諸上開規定，應認有證據能力(至被告甲○○之辯護人於本院準備程序時，主張被告丙○○、己○○、丁○○於警詢中關於被告甲○○指揮犯罪組織部分之陳述為傳聞證據，無證據能力等語，因本院以下並未引用被告丙○○、己○○、丁○○等人之警詢筆錄，作為認定被告甲○○犯罪事實之不利事證，故不予論述此部分之證據能力)。
二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，被告甲○○、丙○○、己○○、丁○○、辯護人及檢察官均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，自得作為證據。
三、再按刑事訴訟法第348條第2項規定：「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴」之所謂「有關係部分」，係指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言。其為單純一罪者，固無所謂一部、全部可言，若屬實質上一罪或裁判上一罪者，雖僅就其中之一部上訴，基於審判不可分，其效力仍及於全部，即其犯罪事實之全部均生移審之效力(最高法院102年度台上字第3553號判決意旨參照)。查本件被告丁○○不服原審判決提起上訴後，雖於本院準備程序時，就刑法加重詐欺取財未遂共3罪部分撤回上訴(見本院卷第147至149頁)，然本院經審判結果，認被告丁○○係以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織、刑法第339條之4第2項、第1項第2、3款加重詐欺取財未遂等罪名(詳後述)，基於上訴不可分原則，被告丁○○就加重詐欺取財未遂罪部分之撤回上訴，應不生效力，本院仍應併予審判。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○固坦承為上開電信詐欺機房之現場管理人，並邀集被告丁○○、丙○○、己○○及周宜杰擔任第一線之詐騙人員，106年7月3日至同年月5日為警查獲時止，電信詐欺機房均有電話撥入等情，惟否認有何違反組織犯罪防制條例之犯行，辯稱：其沒有想要組織什麼集團等語；被告丙○○、己○○固均坦承有加入本案詐欺集團，擔任第一線詐騙人員，106年7月3日至同年月5日為警查獲時止，均有接聽被害人回撥之電話等情，惟均否認有何參與犯罪組織或詐欺等犯行，辯稱：系統還在測試階段，沒有著手實施詐欺行為，本件也沒有被害人，其等沒有參與犯罪組織等語。辯護人則以：被告甲○○係在106年3月14日承租電信詐欺機房，為組織犯罪防制條例修正公布之前，應適用修正前之組織犯罪防制條例；另電信詐欺機房尚未建置完備，系統商用群發方式送語音給大陸地區民眾部分，都還在測試階段，被告雖有1、2人接聽過電話，但沒有辦法轉接給第二線人員，本件加重詐欺取財部分未達著手，僅在預備階段等語置辯。另被告丁○○對於上揭犯罪事實則坦承不諱。經查：
(一)被告甲○○確有委請不知情之廖俊宇，透過房屋仲介人員陳陵樺介紹，於106年3月14日向 周奇昭 承租址設臺中市○○區○○路○○○巷○○號之房屋(租期自106年3月20日至107年3月19日，每月租金新臺幣3萬6000元)作為電信詐欺機房，再購買行動電話、電腦後，在電信詐欺機房裝設網路、監視器等相關設備，並透過系統商協助架設群發系統相關設備，及代為找尋配合之第二線、第三線詐欺機房人員。被告甲○○復於106年3、4月間，邀集知情之被告丁○○、丙○○、己○○加入該詐欺集團，惟因電信詐欺機房之網路群發系統尚未建置完成而先暫停運作。迄於106年6月中旬某日群發系統已建置完成後，被告甲○○乃通知被告丁○○、丙○○、己○○返回電信詐欺機房，並邀集知情之周宜杰加入，其等自106年7月3日起，接續在電信詐欺機房內向大陸地區民眾以電話詐騙之方式詐取金錢，然尚未得手，即於106年7月5日為警搜索查獲等情，業據被告甲○○、丁○○、丙○○、己○○等人於檢察官偵查及原審審判中分別供承在卷，同案被告周宜杰於檢察官偵查中亦坦承不諱，核與證人即房仲人員陳陵樺於警詢時證述之情節相符，並有房屋租賃契約書、臺灣臺中地方法院106年聲搜字第1464號搜索票、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場手繪圖各1份、現場查獲照片及白板上照片33張等在卷足參，復有附表所示之物扣案可資佐證，是被告甲○○等之上開犯行，應自106年3月14日承租電信詐欺機房起，持續至106年7月5日為警查獲止，此部分事實先堪認定。
(二)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告甲○○等人行為後，組織犯罪防制條例第2條於107年1月3日修正公布，並自同年月5日起施行，修正前該條例第2條第1項、第2項原規定「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」、「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」，修正後該條例第2條第1項、第2項則規定「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」、「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」，將犯罪組織之成立要件，由「持續性及牟利性」修正為「持續性或牟利性」，顯然係將犯罪組織之定義擴張。經比較新舊法之結果，修正後組織犯罪條例第2條並未有利於行為人，自應適用被告甲○○等行為時即107年1月3日修正前組織犯罪防制條例第2條之規定。至組織犯罪防制條例第2條雖曾於106年4月19日修正公布，同年月21日施行，修正前僅規定：「本條例所稱犯罪組織，係指三人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織」，而被告甲○○承租電信詐欺機房之時點，雖在組織犯罪防制條例第2條106年4月19日修正前，然其於承租電信詐欺機房後，並未中止其犯行，仍招募被告丁○○、丙○○、己○○等人加入電信詐欺機房，於組織犯罪防制條例106年4月21日修法施行後，繼續為電信詐欺機房之運作，是其等之所為，自應逕行適用106年4月19日修正後、107年1月3日修正前之組織犯罪防制條例之規定，辯護人主張應以被告甲○○犯罪之始點計算而適用106年4月19日修正前之規定等語，難以憑採。
(三)次按組織犯罪防制條例第2條於106年4月19日修正之立法理由：「一、依照聯合國打擊跨國有組織犯罪公約(以下簡稱公約)第2條，所稱『有組織犯罪集團』(Organizedcriminalgroup)，係由三人或多人所組成、於一定期間內存續、為實施一項或多項嚴重犯罪或依本公約所定之犯罪，以直接或間接獲得金錢或其他物質利益而一致行動之有組織結構之集團；所稱『嚴重犯罪』，指構成最重本刑4年以上有期徒刑以上之刑之犯罪行為；至於『有組織結構之集團』，指並非為立即實施犯罪而隨意組成之集團，但不必要求確定成員職責，也不必要求成員之連續性或完善之組織結構。...二、修正第1項犯罪組織之定義如下：㈠原「內部管理結構」，其意義與範圍未臻明確，致實務認定及適用迭生爭議，亦與公約第2條有關「有組織結構之集團」規定不符。就犯罪組織之性質，原規定以具常習性為要件，易使人誤解犯罪組織須有犯罪之習慣始能成立。再者，目前犯罪組織所從事犯罪活動，已不限於脅迫性或暴力性之犯罪活動，犯罪手法趨於多元，並與上開公約以實施嚴重犯罪之規定及犯罪組織而直接或間接獲得金錢或其他物質利益而犯罪之牟利性要求不符，爰參酌公約之規定，修正犯罪組織之定義。㈡犯罪組織具有眾暴寡、強凌弱之特性，常對民眾施以暴力脅迫等犯罪行為，危害社會甚大，故仍有維持原脅迫性、暴力性之必要，而酌作文字修正。㈢參照公約有組織犯罪集團之定義，以構成最重本刑4年以上有期徒刑以上之刑之犯罪行為為要件，並不以脅迫性、暴力性之犯罪為限，且參酌我國現行法制並無最重本刑為4年以上有期徒刑以上之刑之規定，故為配合我國法制及公約，並避免本條例之適用範圍過廣，爰定明限於最重本刑逾5年有期徒刑(即不包括最重本刑為5年有期徒刑)之刑之罪，始為犯罪組織之犯罪類型。三、依照公約實施立法指南說明，有組織結構之集團，包括有層級(hierarchical)組織、組織結構完善(elaborate)或成員職責並未正式確定之無層級結構情形，亦即不以有結構(structure)、持續(continuous)成員資格(membership)及成員有明確角色或分工等正式(formal)組織類型為限，且並非為立即實施犯罪而隨意組成，故為避免對於有結構性組織見解不一，爰增訂第2項之規定」。由上開修正之立法理由可知，所謂「有組織結構之集團」，並不以有結構、持續成員資格及成員有明確角色或分工等正式組織類型為限，且因目前犯罪組織所從事犯罪活動，已不限於脅迫性或暴力性之犯罪活動，故將「實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪」列為要件。是辯護人指組織犯罪防制條例第2條所規定之「詐術」應具有「眾暴寡、強凌弱」之特性，且「有組織結構之集團」，應同時具備「有層級組織、組織結構完善」之要件等語，顯有誤會。
(四)被告甲○○等人雖辯稱其等所為並非犯罪組織等語，然核本件電信詐欺機房既由被告甲○○、丁○○、丙○○、己○○及同案被告周宜杰所同組，該詐欺集團至少為3人以上無訛。又被告甲○○既於106年3月14日開始承租電信詐欺機房，迄106年6月中旬經系統商通知群發系統建置完成後，電信詐欺機房始自106年7月3日起開始運作，顯見該詐欺集團即非為立即實施犯罪而隨意組成之有結構性組織。而該電信詐欺機房之運作模式係透過系統商每日以群發方式發送詐欺語音封包予大陸地區不特定民眾，待大陸地區民眾回撥後，再由被告丁○○、丙○○、己○○擔任第一線詐欺機房人員，佯裝為客服人員，向大陸地區民眾施用詐術以詐取財物，被告甲○○並可獲取詐騙款項14%之報酬，被告丁○○、丙○○、己○○則可獲取詐騙款項6%之報酬，足見該詐欺集團係以實施詐術為手段，具有持續性及牟利性無誤。從而，本案之詐欺集團，屬3人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織，核與組織犯罪防制條例第2條所定「犯罪組織」之構成要件相符，被告甲○○等人辯稱其等所為並非犯罪組織等語，無從採信。
(五)再被告甲○○於警詢時自白稱：「我是在106年4月份開始籌備這個詐欺集團機房，我是負責人，其他成員都是我邀請加入的。...我負責統合所有事項，包含工作分配，跟上手聯繫，發放酬庸等事務。我有分配己○○、丙○○、丁○○、周宜杰等人工作。他們4人都是當機房第一線成員，都是我邀請加入的。...(太平振福機房)是我找系統商協助架設的，現場由我指揮...(己○○等4人)有集中管理並住在太平振福路機房內，由我負責管理，如要出去需要跟我報備後，才可以出去，平日開銷都是我負責的。...由我負責三餐及所有開銷。...我是負責人，統合所有事項。...我目前是使用『$全民+0+1+2』的系統商，因為我剛出來自己出來架設詐欺集團機房，很多事情都是靠他幫忙介紹的，這間系統商幫我找第二線及第三線及之後領款的各種事項」等語(見偵字第18351號卷第101至103頁)；於檢察官偵查時自白稱：其是現場負責人，丙○○、丁○○、周宜杰、己○○等人都是其找來加入的等語(見偵字第18351號卷第253頁背面)；於原審訊問時稱：「我是本案詐騙集團的老闆」等語(見原審卷一第36頁背面)。參以被告己○○於檢察官偵查時證稱：是甲○○找其加入的，幕後老闆是甲○○等語(見偵字第18351號卷第245頁)；於原審審判中證稱：現場電腦、手機是甲○○提供，三餐飲食生活花費有時候甲○○提供，晚上都回到機房住。接聽電話的方法是甲○○講的，幾點開始工作、幾點結束也是甲○○在決定。平板也是甲○○提供等語(見原審卷一第247至251頁)；於本院審判中證稱：是甲○○找其加入的，有關詐騙所得的分配也是跟甲○○拿的等語(見本院卷第197頁)。被告丙○○於檢察官偵查時證稱：是甲○○找其加入的，幕後老闆是甲○○等語(見偵字第18351號卷第248頁)；於原審審判中證稱：作業用的電腦跟手機是甲○○提供，報酬如何分配也是甲○○說的，機房內的吃住是甲○○提供。工作手機是甲○○提供。機房裡面是甲○○在管理，以他說的為主，幾點起床，幾點開始工作，結束也是他說的。其等是集中管理住在機房裡面，日常用品及三餐基本上是甲○○提供等語(見原審卷一第229至233頁)；於本院審判中證稱：是甲○○找其加入的，獲利的分配也是跟甲○○談的等語(見本院卷第192頁)。被告丁○○於檢察官偵查時證稱：是甲○○找其加入的，幕後老闆是甲○○等語(見偵字第18351號卷第251頁)；於原審審判中證稱：是甲○○請其去做一線的工作，詐騙的手法是甲○○教的等語(見原審卷一第239至240頁)。同案被告周宜杰於檢察官偵查時證稱：
是甲○○介紹其加入的，現場管理人是甲○○等語(見偵字第18351號卷第242頁)。是以，被告甲○○既係透過系統商之協助架設電信詐欺機房，並邀集被告丁○○、丙○○、己○○及同案被告周宜杰等人加入，並在電信詐欺機房擔任現場管理人，負責現場管理、教導成員並提供食宿等事宜，被告甲○○顯具有發起、主持、操縱及指揮犯罪組織之角色甚明。至證人即被告丁○○、丙○○、己○○於本院審判時，雖均證稱：被告甲○○不會管理、指揮或特別要求或給很大壓力，也不會管制其等進出或特別指派工作，沒有人因為不聽從被告甲○○指揮或管理而被罵或受罰，被告甲○○沒有以老大的姿態命令其等，現場沒有統一的生活公約或教戰守則，沒有約定作息方式等語(見本院卷第180至196頁)，然依組織犯罪防制條例第2條第2項規定，所謂之「有結構性組織」，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，是其等所為證述縱係屬實，充其量僅能證明電信詐欺機房欠缺內部管理結構，此並不足以影響被告甲○○具有發起犯罪組織之角色，而無從為其有利之認定，附此說明。
(六)復按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25條第1項定有明文。而刑法第25條所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言(最高法院30年上字第684號判例參照)。故判斷是否構成未遂犯，須先判斷是否有「著手實行」，即行為人是否有為實現犯罪之犯意，而開始實行不法構成要件之行為。而詐欺取財罪之著手，即以行為人實行以詐財為目的之詐術行為，為其著手實行與否之認定標準，至於被害人是否因行為人之詐欺行為而陷於錯誤，則不影響詐欺取財罪未遂罪之成立。查被告丁○○、丙○○、己○○自106年7月3日起，已開始接聽被害人回撥之電話，倘被害人因此遭受詐騙，則依被告甲○○之指示，按2次「＃」字鍵即可轉至二線乙節，業據證人即被告丁○○、己○○於原審審判時證述屬實(見原審卷一第236頁背面至第237頁、第241頁背面至第242頁、第249頁)，堪認電信詐欺機房於106年7月3日起，確已建置達可運作之程度無訛。又電信詐欺機房自106年7月3日至同年月5日為警查獲時止，系統商確有以群發方式，撥打電話予大陸地區不特定民眾，被告丁○○、丙○○、己○○於106年7月3日至同年月5日之3天，均有接獲被害人回撥之電話，並佯裝為客服人員，對被害人施以詐術等情，為被告甲○○、丁○○、丙○○、己○○於原審訊問時分別自承在卷(見原審卷一第36頁背面、第38頁背面、第40頁背面、第132頁背面至第133頁、第196頁背面)。且被告丙○○於原審供稱：「我7月5號有跟被害人講被害人電話被盜辦，叫他要去報案處理，被害人不相信就掛掉」、「我106年7月5日有接過電話，有對電話中的人施以詐術，說她的資料被人家盜用，叫他們去報案」等語(見原審卷一第38頁背面、第132頁背面)；被告己○○於原審供稱：「我跟被害人說手機有欠費，被害人不相信就掛掉電話」、「我在106年7月3日有接到電話，我本來要跟對方講詐術的內容並且跟他要名字，他還沒有講內容就掛斷了。106年7月5日也有接到一通，講到手機有欠費的部分，被害人不相信就掛掉了」等語(見原審卷一第40頁背面、第133頁)；被告丁○○於原審供稱：「我跟被害人說電話有欠費，但都沒有騙成功」等語(見原審卷一第196頁背面)，並有其上記載「甲－、乙－、丙－、丁」之白板可參(見偵字第23517號卷第99頁)，其等既已與被害人對話，自無從認定仍屬於系統商測試階段。是以，電信詐欺機房自106年7月3日起，既已透過系統商以群發方式發送詐欺語音封包予大陸地區不特定民眾，並使部分被害人因而回撥電話，被告等並對被害人實行以詐財為目的之詐術行為，自屬已著手實行詐術之行為。被告等辯稱：電信詐欺機房未建置完成，都還在測試階段，本件加重詐欺取財部分未達著手，僅在預備階段等語，亦不足採。
(七)末查電話詐騙此一新型社會犯罪型態，自收購人頭帳戶、行動電話門號、撥打電話實行詐騙、指定被害人匯款帳戶、自人頭帳戶提領款項、取贓分贓等階段，乃係需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪。本件被告甲○○所組成之電信詐欺機房成員，雖僅擔任第一線之詐騙人員，然被告甲○○於警詢時陳稱：「這間系統商幫我找第二線及第三線及之後領款的各種事項...雖然有跟第二線人員聯絡過，但只是跟對方談論怎麼配合而已」等語(見偵字第18351號卷第103頁背面)；於原審訊問時稱：「系統商那邊的人會處理二線三線的接聽人員」等語(見原審卷一第36頁背面)，顯見除本案被告外，尚有系統商所招攬之第二、三線人員存在。本件雖因被告甲○○等施詐話術不成熟，大陸地區民眾並未進一步受騙，無法由第二、三線人員接手，且其電信詐欺機房僅運作
3日即被查獲，致檢警無法取得更多之犯罪證據向上追查其他電信詐欺機房，然不能以之逕認本件無所謂之第二、三線人員，是辯護人辯稱本件系統商尚未尋覓或告知第二、三線人員，被告等應尚處於預備階段等語，同難憑採。
(八)綜上所述，本件事證皆已明確，被告甲○○、丁○○、丙○○、己○○之犯行均堪認定，應俱予依法論科。
二、論罪科刑：
(一)核被告甲○○所為，係犯106年4月21日修正生效之組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第3款之三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪；被告丁○○、丙○○、己○○所為，均係犯106年4月21日修正生效之組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第3款之三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪。被告甲○○主持、操縱、指揮犯罪組織之低度行為，應為發起之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○、丁○○、丙○○、己○○、同案被告周宜杰與系統商及其他詐欺集團成員間，就三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂部分；被告甲○○與系統商就發起犯罪組織部分；被告丁○○、丙○○、己○○、同案被告周宜杰與其他詐欺集團成員間就參與犯罪組織部分，均有犯意聯絡及行為分擔，並互相利用他方之行為，以完成共同犯罪之目的，應論以共同正犯。檢察官移送併辦(106年度偵字第23517號)之犯罪事實，與起訴書所載之犯罪事實為同一事實，本院自得併予審判，附此敘明。
(二)電信詐欺機房透過系統商以群發方式發送詐欺語音封包予大陸地區不特定民眾，業已著手於犯罪行為之實行，嗣因被害人未回撥，或回撥後未受詐騙，而未能詐得財物，被告等所為之加重詐欺取財犯行部分皆屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
(三)又詐欺取財罪，係為保護個人之財產法益而設，行為人罪數之計算，自應依遭詐騙之被害人人數計算。被告甲○○等人所組成之電信詐欺機房，其犯罪手法係透過系統商每日以群發方式發送詐騙電話，經網路介接至大陸地區網路系統，轉接至電話落地端之大陸地區不特定多數民眾之室內電話，其施詐之日數雖有3日，惟被告丁○○等人均係被動接聽大陸地區人民來電，並非自己親自撥打電話，復未能詐得任何款項，並無證據可證其等係對不同被害人行騙，基於罪證有疑利益歸於被告之原則，自僅能從寬認定其等於上開3日內，因在相同地點，且係密切相接之時間實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而僅成立一加重詐欺取財未遂罪。公訴意旨認被告甲○○等人係共同犯3次加重詐欺取財未遂罪等語，容有誤會。
(四)被告甲○○及被告丁○○、丙○○、己○○等人分別發起、參與電信詐欺機房之犯罪組織，其組成之目的即在於向被害人行詐，且被告甲○○嗣即負責電信詐欺機房之現場管理，由被告丁○○、丙○○、己○○等人實施詐欺取財犯行，其等所實行之犯行與電信詐欺機房具有緊密關聯性，在刑法刪除牽連犯之規定後，應適度擴張一行為之概念，將被告等於發起、參與犯罪組織之行為繼續中，著手實行與該組織密切相關之詐欺取財犯罪行為，均視為一行為。是被告甲○○及被告丁○○、丙○○、己○○等人以一行為，同時觸犯107年1月3日修正前組織犯罪防制條例及加重詐欺取財未遂罪，均為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，分別從一重之106年4月21日修正生效之發起犯罪組織罪、加重詐欺取財未遂罪處斷。公訴意旨認其犯意各別，行為亦殊，應分論併罰等語，亦有誤會。
三、原審以被告甲○○、丁○○、丙○○、己○○等之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查：⑴被告甲○○既係與系統商合作組成電信詐欺集團，顯非單純負責管理第一線之電信詐欺機房，原審以被告甲○○既僅擔任電信詐欺機房之現場管理人，就本案詐欺集團之其他組成部分無置喙之可能為由，認其無發起、主持或操縱詐欺犯罪組織之情，容有誤會。⑵被告甲○○等人本件電信詐欺機房所為之詐欺取財犯行既屬未遂，而無證據可證其等係對不同被害人行騙，應僅論以一加重詐欺取財未遂罪。原審以系統商每日群發發送詐欺語音封包之工作日為標準，論以各別之1個加重詐欺行為共3罪，亦有未當。⑶被告甲○○等人同時觸犯組織犯罪防制條例及加重詐欺取財未遂罪，應論以想像競合犯，原審認應分論併罰，同有未洽。⑷原審雖依被告甲○○之供述，認扣案如附表編號20所示之SAMPO牌電視1台，為被告甲○○所有且供犯本案所用之物。然查案外人戊○○已主張該扣案物為其所有而聲請發還，並提出與該扣案電視同一型號(EM-32AT17D)之包裝盒照片為據(見本院107年度聲字第533號卷第4頁)，酌以案外人廖俊宇與周奇昭簽訂之房屋租賃契約書附款，確有以手寫註明：「屋主附：窗簾、燈具、熱水器、冰箱、『電視』、洗衣機」等字句(見偵字第18351號卷第232至234頁)，則上開扣案物即難逕認為被告甲○○所有之物，原審予以宣告沒收，容有未合。被告甲○○、丙○○、己○○等人提起上訴，仍執前詞否認犯罪；被告丁○○提起上訴，僅請求不要強制工作等語，經核雖均無可採，然原判決既有上開瑕疵，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○、丁○○、丙○○、己○○正值青年，不思循正當途徑獲取財物，反分別發起或參與詐欺犯罪組織，欲向大陸地區人民施詐行騙，價值觀念嚴重偏差，且損害我國國際形象及兩岸交流秩序至深，被告等人無視於政府一再宣誓掃蕩詐騙犯罪之決心，猶執意以身試法，所為實應嚴懲，參以被告甲○○除發起電信詐欺機房外，並實際管理電信詐欺機房各項事務，位居首要地位，而被告丁○○、丙○○、己○○擔任第一線詐騙人員，惡性輕重有別。復審酌被告甲○○國中畢業之智識程度，家中經營檳榔攤、新婚、經濟狀況普通等生活狀況；被告丁○○國中畢業之智識程度，從事輕鋼架、未婚、經濟狀況普通等生活狀況；被告丙○○高中畢業之智識程度，曾任職業軍人，退伍後從事景觀造景及少爺、未婚、經濟狀況不富裕等生活狀況；被告己○○國中畢業之智識程度，從事車床工作、未婚、經濟狀況勉持等生活狀況，並兼衡渠等犯罪之動機、手段、參與時間等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。
四、強制工作之諭知：按犯組織犯罪防制條例第3條第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年，組織犯罪防制條例第3條第3項定有明文。被告甲○○發起犯罪組織，被告丁○○、丙○○、己○○參與犯罪組織，均觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項之罪，而符合組織犯罪防制條例第3條第3項所規定之要件，依法即應諭知強制工作。被告丁○○、丙○○、己○○等人雖因以一行為，同時觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項之罪及刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第3款之加重詐欺取財未遂罪，依想像競合犯之規定，從較重之加重詐欺取財未遂罪論處，然倘若行為人僅單純涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項之罪，法院並無任何裁量權，必須依組織犯罪防制條例第3條第3項之規定諭知強制工作，則舉輕以明重，行為人涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項之罪的同時，另觸犯刑責更重之刑罰法律，除依想像競合犯之規定以較重之罪處斷外，為能有效嚇阻犯罪，更應依組織犯罪防制條例第3條第3項之規定諭知強制工作。否則，將發生同樣涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項之罪，不法內涵較輕者(單純一罪)，需諭知強制工作，而不法內涵較重者(裁判上一罪)，反而不須諭知強制工作之不公平現象。本院因認被告丁○○、丙○○、己○○等人所犯參與犯罪組織罪部分，與被告甲○○所犯發起犯罪組織罪部分，均應宣告於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3年。
五、扣案如附表編號1至編號19所示之物，均為被告甲○○所有，且為供被告丁○○、丙○○、己○○等人本案犯罪所用之物，業據被告甲○○於原審供明在卷(見原審卷一第253頁背面)，爰依刑法第38條第2項前段規定，均予宣告沒收。至扣案之門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話各1支，雖分別為被告甲○○、丙○○、共同被告周宜杰所有，然查與本案犯罪無關，復非違禁物，爰均不為沒收之諭知(門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話，業經原審分別於106年9月25日、106年12月6日裁定發還被告甲○○、丙○○)；另扣案如附表編號20所示之SAMPO牌電視1台，既難認屬被告甲○○或其他共同正犯所有之物，亦非違禁物，本院亦不為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第299條第1項前段，106年4月21日修正生效組織犯罪防制條例第3條第1項、第3項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第339條之4第2項、第1項第2款、第3款、第25條第2項、第55條、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官洪瑞君提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國107年4月17日
刑事第四庭審判長法官黃仁松
法官唐中興法官林宜民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃湘玲中華民國107年4月17日附錄犯罪科刑法條：
組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。
前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。以前項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表┌──┬──────────────┬────┐│編號│扣案物品│數量│├──┼──────────────┼────┤│1│Iphone廠牌行動電話(序號為35│壹支│││0000000000000)││├──┼──────────────┼────┤│2│Iphone廠牌行動電話(序號為35│壹支│││0000000000000)││├──┼──────────────┼────┤│3│Iphone廠牌行動電話(序號為35│壹支│││0000000000000)││├──┼──────────────┼────┤│4│蘋果平板電腦│貳臺│├──┼──────────────┼────┤│5│購餐紀錄│壹張│├──┼──────────────┼────┤│6│Iphone廠牌行動電話(序號為01│壹支│││0000000000000)││├──┼──────────────┼────┤│7│Iphone廠牌行動電話(序號為35│壹支│││0000000000000)││├──┼──────────────┼────┤│8│Iphone廠牌行動電話(序號為35│壹支│││0000000000000)││├──┼──────────────┼────┤│9│Iphone廠牌行動電話(序號為35│壹支│││0000000000000)││├──┼──────────────┼────┤│10│ACER廠牌筆記型電腦│壹臺│├──┼──────────────┼────┤│11│門號0000000000號臺灣MOBILE行│壹支│││動電話(序號為00000000000000││││1)││├──┼──────────────┼────┤│12│三星廠牌行動電話(序號為3539│壹支│││00000000000)││├──┼──────────────┼────┤│13│Iphone廠牌行動電話(序號為01│壹支│││0000000000000)││├──┼──────────────┼────┤│14│三星廠牌行動電話(序號為3539│壹支│││00000000000)││├──┼──────────────┼────┤│15│ASUS廠牌筆記型電腦│貳臺│├──┼──────────────┼────┤│16│監視器主機│壹臺│├──┼──────────────┼────┤│17│Iphone廠牌行動電話(序號為35│壹支│││0000000000000)││├──┼──────────────┼────┤│18│數據機│貳臺│├──┼──────────────┼────┤│19│4G無線分享器(序號為00000000│壹臺│││0000000)││├──┼──────────────┼────┤│20│SAMPO牌電視│壹臺│└──┴──────────────┴────┘