臺灣高等法院臺中分院107年度上訴字第784號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第784號刑事判決

裁判日期：民國107年07月31日

裁判案由：加重詐欺等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第784號上訴人即被告 周宜杰 選任辯護人 江燕鴻 律師
梁郁翎 律師上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第2042號中華民國107年2月12日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第18351號，移送併辦案號：
106年度偵字第23517號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
周宜杰三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑玖月，附表所示之物除編號5、17外均沒收；又三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑柒月，附表所示之物除編號5、17外均沒收；又三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑柒月，附表所示之物除編號5、17外均沒收；應執行有期徒刑壹年肆月，扣案如附表所示之物除編號5、17外，均沒收之。
事實
一、周宜杰知悉 周嘉慶 （所涉指揮犯罪組織部分，經判處有期徒刑3年2月，強制工作3年；加重詐欺取財未遂部分，經判處有期徒刑10月【3次】，應執行有期徒刑4年）為向大陸地區民眾詐取財物以牟利，透過不知情之 廖俊宇 承租址設臺中市○○區○○路○○○巷○○號之房屋，係作為設立電信詐欺機房之用（下稱系爭機房），且周嘉慶為系爭機房之現場管理人， 黃世昌 、 游勝賢 、 蕭又瑋 （黃世昌、游勝賢、蕭又瑋所涉參與犯罪組織部分，均經判處有期徒刑7月，強制工作3年；加重詐欺取財未遂部分，均經判處有期徒刑7月【3次】，均應執行有期徒刑1年4月）則為系爭機房之第一線詐騙人員，僅因缺錢花用，竟基於犯意聯絡，自民國106年7月2日起，參與該具有持續性及牟利性之有結構性詐欺犯罪組織，允諾擔任系爭機房第一線詐騙人員，並約定可獲取詐騙款項6%之報酬，而藉此牟利。
二、 嗣建 置完備後，周宜杰、周嘉慶、黃世昌、游勝賢、蕭又瑋及其他真實姓名年籍均不詳之詐欺集團成員（無證據證明有未滿18歲之人參與）即共同意圖為自己不法之所有，基於3人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財之犯意聯絡，自106年7月3日起，每日在系爭機房內，以向大陸地區民眾電話詐騙之方式詐取金錢。渠等詐騙方式為：以電腦每日分別以群發方式發送詐欺語音封包予大陸地區不特定民眾，俟大陸地區民眾陷於錯誤回撥後，該回撥電話即經由設定之路徑介接至系爭機房所使用之行動電話公機，由該詐欺犯罪組織中擔任第一線詐騙人員之黃世昌、游勝賢、蕭又瑋佯裝為客服人員，向大陸地區民眾詐稱：因遭盜辦而積欠行動電話費用，需向公安機關報案云云，倘該大陸地區民眾不察，黃世昌、游勝賢、蕭又瑋便可按2次「＃」字鍵，轉至其他第二線之詐欺機房人員，周宜杰在旁學習如何接聽電話，周嘉慶則負責現場管理、教導成員並提供食宿等，以此方式共同實行詐騙。迄至106年7月5日止，系爭機房已運作3日，每日均有大陸地區民眾之回撥電話，惟因黃世昌、游勝賢、 蕭又緯 施詐之話術尚未成熟，遭大陸地區民眾察覺，而未能詐得財物。嗣於106年7月5日中午12時20分許，經內政部警政署刑事警察局會同臺中市政府警察局太平分局，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票至系爭機房執行搜索，當場查獲周宜杰、周嘉慶、黃世昌、游勝賢、蕭又瑋，並扣得周嘉慶所有，供犯本案犯罪所用如附表（除編號5、17以外）所示之物，而悉上情。
三、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
壹、程序部分：刑事訴訟法第159條之5第1項規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。本件被告以外之人於審判外之陳述，業經當事人於審判程序同意作為證據，本院審酌該陳述作成之狀況，並無證明力過低及違法取供等情事，故均得為證據。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，業據上訴人即被告周宜杰（下稱被告）於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人同案被告周嘉慶、黃世昌、游勝賢、蕭又瑋之證述相符（106年度偵字第23517號偵卷第245、248、251、254頁），並經證人即房仲人員 陳陵樺 於警詢時證述屬實（103年度偵字第18351號偵卷第
229頁至第231頁），復有內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場手繪圖、房屋租賃契約書、現場查獲照片及白板上照片等（106年度偵字第18351號偵卷第109頁至第110頁、第113頁至第116頁、第232頁至第234頁、第236頁至第239頁、第269頁至第272頁）在卷足參，另有附表所示之物扣案可稽，足認被告任意性自白核與事實相符。事證皆明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪部分㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項前段定有明文。查被告係自106年7月2日起，參與周嘉慶所指揮之詐欺犯罪組織，而被告行為後，組織犯罪防制條例第2條業於107年1月3日修正公布，並於同年月
5日施行，修正前組織犯罪防制條例第2條原規定「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織；前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」，修正後改規定「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」，將「所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」修正為「所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」，將犯罪組織之定義放寬，是被告行為後法律已有變更，經比較新舊法之結果，新法並未較有利被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時法即修正前組織犯罪防制條例之規定。
㈡核被告事實攔一所為，係犯修正前組織犯罪防制條例第3條
第1項後段之參與犯罪組織罪；就事實欄二所為，均係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第3款之三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪。被告與同案被告周嘉慶、黃世昌、游勝賢、蕭又瑋及其他詐欺集團成員間，就本件犯罪事實，均有犯意聯絡及行為分擔，並互相利用他方之行為，以完成共同犯罪之目的，應論以共同正犯。
㈢系爭機房係透過系統商每日以群發方式發送詐騙電話，經網
路介接至大陸地區網路系統，轉接至電話落地端之大陸地區不特定民眾之室內電話，本件系統商於106年7月3日至同年月5日之3日，均有以群發方式發送語音封包予大陸地區不特定民眾，同案被告黃世昌、游勝賢、蕭又瑋於該3日均有接獲被害人回撥之電話等情，為被告自承在卷（106年度偵字第18351號偵卷第241頁），並經同案被告周嘉慶、黃世昌、游勝賢、蕭又瑋於原審準備程序時陳稱在卷（原審卷第36、38、40、132、133、196頁），是上開3日，既係由系統商每日群發詐騙語音封包，並由被告等人每日就回撥電話進行詐騙，自以每1工作日論以個別之1個加重詐欺行為，即論以3次加重詐欺取財未遂罪，且3次加重詐欺未遂罪，係基於不同犯意而為，應分別論罪。至每日群發1次詐騙語音封包予多數大陸地區民眾，同時對不同被害人施用詐術而詐騙財物未遂，係以一行為同時侵害數財產法益，而觸犯數加重詐欺取財未遂罪，為同種想像競合犯，是就每日加重詐欺取財未遂犯行，均應依刑法第55條規定，論以一加重詐欺取財未遂罪。
㈣組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，
之結果以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。被告自106年7月2日起，加入該詐欺犯罪組織，成為該組織之成員，參酌組織犯罪條例第3條立法理由，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，迄於106年7月3日至同年月5日，始與同案被告周嘉慶、黃世昌、游勝賢、蕭又瑋共同對被害人施以詐術，而參加組織活動，是被告所犯參與犯罪組織，與前揭106年7月3日之加重詐欺取財未遂犯行，具有局部之同一性，得認與一行為觸犯數罪名之要件相符，依想像競合犯從一重之加重詐欺取財未遂罪處斷。又此部分既以加重詐欺取財未遂罪處斷，而加重詐欺罪並無宣告強制工作之保安處分，即不再宣告強制工作。
㈤系爭機房自106年7月3日起至同年7月5日止，既已透過
系統商以群發方式發送詐欺語音封包予大陸地區不特定民眾，業已著手於犯罪行為之實行，業如上述，嗣因被害人未回撥，或回撥後未受詐騙，而未能詐得財物，皆為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查㈠被告所犯前開參與犯罪組織罪及106年7月3日所犯加重詐欺未遂罪，係想像競合犯關係，原審判決認係數罪併罰，並就參與犯罪組織部分宣告強制工作，尚有未洽。㈡附表一編號
5所示之物，為同案被告黃世昌所書寫購餐紀錄，為詐欺集團內部生活支出之紀錄，並非本件供犯罪所用之物，編號17所示SAMPO電視，係案外人 黃聖棋 所有，並非被告等人所有，原判決認係被告等人所有供犯罪所用之物，亦有違誤。被告上訴意旨，認為原判決有前述㈠之違誤指摘原判決，為有理由，且原判決另有其餘之違誤，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告正值壯年，不思循正當途徑獲取財物，共同以電子通訊欲向大陸地區人民施詐行騙，價值觀念嚴重偏差，被告無視於政府一再宣誓掃蕩詐騙犯罪之決心，猶執意以身試法而甘為詐騙集團之羽翼，所為實應嚴懲，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚佳，並衡酌同案被告因本案所判處之刑度，及兼衡被告犯罪之動機、手段、參與時間等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，扣案如附表編號1至
4，6至16，18至20號所示之物，均為同案被告周嘉慶所有，且皆為供犯本案所用之物，業據同案被告周嘉慶供陳在卷（原審卷第253頁），爰依刑法第38條第2項前段及共犯責任共通原則，均宣告沒收之。
四、按刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」經查，被告前雖未曾故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有其前科錄表在卷可參，且本件仍尚在學，未實際上線實行詐欺行為，並於犯後坦承犯行。惟被告年輕力壯，不思以正當方式勤勉工作，以獲取生活之資，反貪圖逸樂從事詐欺工作，且台灣詐欺集團橫行，非但使人喪失財物，並影響人與人間之信任，使社會失序，及破壞國際形象，本院認為不宜輕縱，所宣告之刑仍應予執行為適當，被告上訴意旨請求為緩刑之諭知，亦無理由，應併以駁回。至本件尚未詐欺而取得財物，並無犯罪所得，自無從為沒收宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，修正前組織犯罪防制條例第3條第1項，刑法第2條以前項第1項前段、第11條前段、第28條、第339條之
4第2項、第1項第2款、第3款、第25條第2項、第55條、第51條第5款、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官洪瑞君提起公訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國107年7月31日
刑事第八庭審判長法官林清鈞
法官郭瑞祥法官柯志民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂安茹中華民國107年7月31日附錄犯罪科刑法條：
修正前組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。
前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。以前項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表┌──┬──────────────┬────┐│編號│扣案物品│數量│├──┼──────────────┼────┤│1│Iphone廠牌行動電話（序號為35│壹支│││0000000000000）││├──┼──────────────┼────┤│2│Iphone廠牌行動電話（序號為35│壹支│││0000000000000）││├──┼──────────────┼────┤│3│Iphone廠牌行動電話（序號為35│壹支│││0000000000000）││├──┼──────────────┼────┤│4│蘋果平板電腦│貳臺│├──┼──────────────┼────┤│5│購餐紀錄（不予沒收）│壹張│├──┼──────────────┼────┤│6│Iphone廠牌行動電話（序號為01│壹支│││0000000000000）││├──┼──────────────┼────┤│7│Iphone廠牌行動電話（序號為35│壹支│││0000000000000）││├──┼──────────────┼────┤│8│Iphone廠牌行動電話（序號為35│壹支│││0000000000000）││├──┼──────────────┼────┤│9│Iphone廠牌行動電話（序號為35│壹支│││0000000000000）││├──┼──────────────┼────┤│10│ACER廠牌筆記型電腦│壹臺│├──┼──────────────┼────┤│11│門號0000000000號臺灣MOBILE行│壹支│││動電話（序號為00000000000000││││1）││├──┼──────────────┼────┤│12│三星廠牌行動電話（序號為0000│壹支│││00000000000）││├──┼──────────────┼────┤│13│Iphone廠牌行動電話（序號為01│壹支│││0000000000000）││├──┼──────────────┼────┤│14│三星廠牌行動電話（序號為0000│壹支│││00000000000）││├──┼──────────────┼────┤│15│ASUS廠牌筆記型電腦│貳臺│├──┼──────────────┼────┤│16│監視器主機│壹臺│├──┼──────────────┼────┤│17│SAMPO電視（不予沒收）│壹臺│├──┼──────────────┼────┤│18│數據機│貳臺│├──┼──────────────┼────┤│19│4G無線分享器（序號為00000000│壹臺│││0000000）││├──┼──────────────┼────┤│20│Iphone廠牌行動電話（序號為35│壹支│││0000000000000）││└──┴──────────────┴────┘