裁判字號：臺灣高等法院110年侵上訴字第122號刑事判決
裁判日期：民國110年08月25日
裁判案由：家暴妨害性自主等
臺灣高等法院刑事判決110年度侵上訴字第122號上訴人即被告BG000-A109071A（姓名年籍住址均詳卷，在押)指定辯護人 廖宏文 律師(義務辯護)上列上訴人即被告因家暴妨害性自主等案件，不服臺灣新竹地方法院109年度侵訴字第48號，中華民國110年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第7356號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
BG000-A109071A犯強制性交罪，處有期徒刑參年。
犯罪事實
一、代號BG000-A109071A之男子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲男）為代號BG000-A109071之女子（真實姓名年籍詳卷，下稱乙女）之前夫（2人於民國109年3月16日離婚），2人具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係，甲男前因對乙女實施家庭暴力行為，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）於109年6月4日核發民事暫時保護令（字號詳卷），裁定甲男不得對乙女實施身體或精神上之騷擾、脅迫或其他不法侵害之行為及不得對於乙女為騷擾、跟蹤之聯絡行為，該保護令於109年6月11日下午2時許送達予甲男知悉。嗣甲男於109年6月15日上午8時許以LINE通訊軟體聯繫乙女拿取扶養費事宜，乙女遂於同日上午9時20分許，前往甲男位在新竹縣竹北市中華路之工作處（地址詳卷），詎甲男於乙女進入上址後，竟基於強制性交及違反保護令之犯意，先關閉該址鐵門，將乙女帶至廚房後，不顧乙女一再拒絕、反抗，掐住乙女嘴巴塞入衛生紙，再以麻繩套住乙女頸部，強行將陰莖插入乙女之陰道為性交行為，違反乙女之意願對其性交1次得逞，以此方式對乙女為身體上不法侵害，而違反上開保護令，乙女並因而受有左下顎1處瘀青約3乘3公分、頸肩部多處刮傷、上背部多處擦傷、上肢手肘及上臂多處擦傷及瘀青、處女膜於2點鐘、6點鐘、11點鐘方向撕裂傷、於2點鐘及11點鐘撕裂傷有輕微出血、口腔內部潰瘍等傷害，至同日上午11時56分許，甲男始讓乙女自行離去。
二、案經乙女訴由新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、被告、辯護人於本院審理時均不爭執各該證據之證據能力（本院卷第163、164頁），本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力；至於本判決所引用之非供述證據，並無證據證明有違反法定程序取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，亦應具有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（
見侵訴48卷第172頁、本院卷第163頁），核與證人即告訴人乙女於警詢、偵查、原審審理時、證人即社工 溫沛玲 於偵查時之證述相符（見偵7356不公開卷第46至52頁、偵7356卷第27至32頁、侵訴48卷第81至100頁），並有被告址設新竹縣竹北市中華路工作處之監視器畫面、翻拍照片及被告提供之乙女照片、性侵害犯罪事件通報表、中國醫藥大學新竹附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、臺灣新竹地方法院民事暫時保護令、新竹縣政府警察局竹北分局保護令執行紀錄表、新竹縣政府警察局竹北分局約制告誡家庭暴力相對人紀錄表、新竹縣政府警察局竹北分局家庭暴力加害人訪查紀錄表、現場照片共9張、被告發送給乙女之LINE訊息翻拍照片、簡訊內容、履勘筆錄及相片、乙女與社工Line對話紀錄翻拍照片、內政部警政署刑事警察局109年8月13日刑生字第1090078822號鑑定書、店內監視錄影器光碟(偵7356不公開卷第18至20反頁、29至33、36至41、58至77、79至96頁、偵7356卷第35至38頁、侵訴48號卷第103、107頁、偵7356號不公開卷末公文封證物袋內)等在卷可稽，被告前開任意性自白，應與事實相符，堪予採信。
㈡至於被告於警詢、偵查時所稱與乙女係為合意性交，未違反
民事保護令云云，惟查，乙女對於當日被告不顧其拒絕，以麻繩套住乙女頸部後，恃強對乙女為強制性交行為之經過，已詳細陳明；而依前揭現場監視器畫面、翻拍照片所示，案發時乙女係臨時併排停車於被告址設新竹縣竹北市中華路工作處前方，該處車輛往來頻繁，顯見乙女本無於被告工作處所多所停留之意；復參以乙女所受傷勢情況，除處女膜部位受有前揭撕裂傷外，另於左下顎、頸肩部、上背部等處亦受有多處刮擦傷或瘀傷，亦難認係為合意性交所可能導致傷勢情節，是前揭乙女證述已有相關補強證據可資佐證，並非空泛指證，且已就犯罪主要情節，分別於偵查及原審審理時為大致相符之證述，無明顯矛盾或前後不一之處，是被告於警詢、偵查時所辯係屬合意性交云云，自屬無據。再按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，倘其基本事實之陳述與真實性無礙，則仍得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均不可採信。查乙女於偵查、原審審理時所稱被告另以鐵鍊繞其頸等語，雖與現場照片及被告前揭自白所稱係使用「童軍繩」一節未盡一致，乙女於作證時，仍呈現消極被動狀態，未見誇大渲染之情，是此部分不影響被告為前揭犯行過程中，係以繩索套住乙女頸部後，進而為強制性交行為之認定，附此敘明。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑及撤銷原判決之理由：㈠被告與告訴人乙女為前配偶關係，有臺灣新竹地方法院民事
暫時保護令在卷可查，2人具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係，本件被告所為屬對家庭成員間實施身體上不法侵害之強制性交行為，該當家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之家庭暴力罪對此並無科處刑罰之特別規定，應依刑法規定予以論處。核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪及家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令罪。又被告意在性交而為上開強暴行為，致乙女受有前揭傷害、妨害自由之結果，係屬強暴行為之當然結果，尚難認定被告另有傷害或妨害自由之故意，且傷害部分未據乙女告訴，不另論以傷害罪或妨害自由罪，併此敘明。被告以一行為同時觸犯此2罪名，為想像競合犯，應從一重論以刑法第221條第1項之強制性交罪。
㈡被告及其辯護人雖主張：被告因對於離婚後身分之轉換未能
妥善調適，且犯行與對陌生、隨機犯案、不顧被害人拒絕等強制性交犯行，尚屬有別，且與乙女間尚有未成年子女待雙方共同撫養，請依刑法第59條規定減輕其刑云云。惟按，刑法第59條規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，亦即依本條規定之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。鑑於刑法第221條第1項規定之強制性交罪，乃屬對於被害人性自主決定權最嚴重之侵害，並戕害被害人之身心至鉅，自應嚴懲。是立法者經考量該犯罪態樣、對法益侵害之嚴重性及社會防衛等因素後，而斟酌定訂之法定刑度，因此在適用刑法第59條規定例外予以酌減該犯罪之最低法定刑度時，本應審慎為之。本院審酌被告於本案發生前，已因對乙女施加暴力而經新竹地院核發民事暫時保護令，本已不得對乙女施以騷擾、脅迫或其他不法侵害之行為，被告卻違反乙女意願，並於乙女反抗時將衛生紙塞入乙女嘴巴、用麻繩套住乙女頸部等手段，而為強制性交之犯行，其犯罪手段嚴重侵犯乙女之性自主權，且被告行為當下之家庭情狀，亦未見有何種特殊之原因與環境可認與被告所為前揭犯行有關；至被告雖於犯罪後終能與乙女達成和解，乙女亦請求給予被告緩刑宣告，然以被告所犯強制性交罪，其法定刑為3年以上有期徒刑，衡酌此罪侵害法益之嚴重性、不可回復性以及被告犯行之情狀，足以為與其罪責相當之適度量刑，並無情輕法重之處，尚無從僅以被告犯罪後所為和解等情，即認其有「客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重」之情。是本案核與刑法第59條之要件並不相符，自無依該條規定予以減刑之餘地。
㈢原審以本案事證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟按刑事
審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列共10款之相關事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院以裁量權，以求個案裁判之妥當性。又按刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，仍應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配，審酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一切情狀為之，以符合法律授權之目的，此即所謂自由裁量權之內部界限（最高法院96年度台上字第2357號、97年度台上字第6874號判決意旨參照）。經查，被告提起上訴後業已與乙女達成和解並撤回民事訴訟，此有被告110年8月2日刑事陳報狀暨所附民事和解切結書、告訴人民事撤回狀影本、本院110年8月9日公務電話紀錄附卷可佐（見本院卷第141至147、149頁）。被告上訴主張其與乙女於本院審理期間達成和解，應有刑法第59條規定適用部分，業經本院指駁如前，固非有據；然原審判決未及審酌此一有利被告之量刑事由而為科刑，則有未洽，是被告據此請求從輕量刑，即有理由，自應由本院撤銷改判。
三、科刑審酌事項：㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不知尊重乙女身體自主
權與性自主意願，明知於本案發生前，業經法院核發民事暫時保護令，禁止對乙女為身體或精神上騷擾等限制，竟為求滿足自身性慾，以掐住乙女嘴巴塞入衛生紙，再以麻繩套住乙女頸部等方式，強行將陰莖插入乙女之陰道為性交行為，危害乙女身心健康，使乙女留下難以抹滅之心理創傷，應受相當程度之非難，兼衡被告於原審及本院審理時均坦承犯行，終能與乙女達成和解、乙女亦請求對被告從輕量刑等情，及其犯罪之動機、目的、手段、素行、高商畢業之智識程度、開設資訊行及在量販店工作、家庭經濟狀況等一切情狀，改量處如主文第2項所示之刑。
㈡辯護人雖主張對被告為緩刑之宣告云云。惟按，受2年以下有
期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算，刑法第74條第1項定有明文。被告於本案係受有期徒刑3年之宣告，經核與刑法第74條第1項之規定不符，而無從為緩刑之宣告。故辯護人此部分之主張，即無可採，附此敘明。
四、沒收：未扣案之麻繩一條，固屬供被告本案犯行所用之物，惟因未據扣案，復查無其他積極證據足認現仍存在而無滅失，且非屬違禁物，客觀價值輕微，其追徵不具刑法上重要性，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收或追徵，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官翁貫育提起公訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中華民國110年8月25日
刑事第一庭審判長法官李釱任
法官崔玲琦法官呂煜仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林廷佳中華民國110年8月25日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
家庭暴力防治法第61條違反法院依第十四條第一項、第十六條第三項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。