裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第2180號刑事判決
裁判日期：民國110年08月25日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2180號上訴人即被告 彭政嘉 指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院109年度訴字第971號，中華民國110年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第6378、10924號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、彭政嘉明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物品，非經主管機關許可不得持有，竟基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具殺傷力子彈之犯意，於民國108年年中某日，在新竹市中正市場，自 張鏜賢 （已死亡）處收受具殺傷力之子彈3顆及非制式槍枝1枝（槍枝管制編號：0000000000）後，放置在新竹市○區○○街0巷00號住處內而持有之。
二、彭政嘉於109年5月16日凌晨1時1分許，為處理友人 游建成 與他人之糾紛相約談判，即隨身攜帶上開槍彈防身，其在新竹市東區公道五路與溪埔路口，因誤認 葉昌鑫 所駕駛車號000-0000號自小客車為對方人馬，即持上開槍枝對該車輛擊發子彈3顆，致該車輛後擋風玻璃碎裂、副駕駛座頭枕、右前車門飾板等處損壞（毀損部分經撤回告訴，另由檢察官為不起訴處分）。嗣經報警處理後，在現場扣得非制式彈頭（已變形）1顆，而彭政嘉於109年6月2日上午10時許，員警尚未知悉其非法持有上開槍彈前，主動至新竹市警察局第二分局文華派出所向員警自首上情，並報繳上開非制式槍枝1枝而接受裁判。
三、案經新竹市警察局第二分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序並未爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。
二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由㈠上訴人即被告彭政嘉於犯罪事實一、二所載時、地，非法持
有非制式手槍1枝、具有殺傷力子彈3顆等犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵訊及原審、本院均供承不諱（見竹檢109年度偵字第6378號卷《下稱偵6378卷》第5至7、79至81、92至93頁，原審卷第46、80頁，本院卷第49、70頁）。
㈡又被告持上開非制式手槍，於犯罪事實二所載時、地擊發子
彈3顆之事實，造成車號000-0000號車輛後擋風玻璃碎裂、副駕駛座頭枕、右前車門飾板等處損壞等情，亦據證人即被害人葉昌鑫（見竹檢109年度他字第1665號卷《見他1665卷》第4至5頁）、證人 洪登峰 （見他1665卷第6至7頁）、 黃陳智存 （見他1665卷第8至9頁）、 林欣錡 （見他1665卷第10至11頁）及證人游建成於偵訊中（見偵6378卷第92頁背面至93頁背面）證述歷歷，是認被告自白持有具殺傷力子彈3顆內容，應與事實相符，堪足採認為真實。
㈢並有新竹市警察局第二分局109年5月25日、109年6月2日扣押
筆錄暨扣押物品目錄表各1份（見他1665卷第14至15頁，偵6378卷第18至19頁）、新竹市警察局第二分局文華派出所扣案物及相關採證照片共31張（見他1665卷第22至38頁）、新竹市警察局第二分局文華派出所109年6月2日偵查報告（見偵6378卷第2至4頁）、刑案現場照片4張（扣案槍枝照片）（見偵6378卷第23至24頁）、新竹市警察局槍枝初步檢視報告表及槍枝照片5張（見偵6378卷第25至26、27至29頁）、新竹市警察局第二分局文華派出所被告涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例照片2張（見偵6378卷第50頁）附卷可稽。且有非制式手槍（槍枝管制編號：0000000000）1枝、非制式彈頭（變形彈頭）1顆扣案可證。
㈣扣案如附表編號1、2所示之物，經送請內政部警政署刑事警
察局鑑定結果，⑴送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），認係非制式手槍，由手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。⑵送鑑疑似變形彈頭1顆，認係彈頭鉛心等情，有內政部警政署刑事警察局109年8月24日刑鑑字第1090061406號鑑定書1份（見偵6378卷第95頁）在卷可憑。㈤綜上所述，本案事證已臻明確，被告非法持有可發射子彈具
有殺傷力之槍枝1枝、具殺力子彈3顆等犯行，均堪予認定，自應依法予以論罪科刑。
二、論罪㈠被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款於109
年6月10日以總統華總一義字第10900064791號令公布施行，於同年月12日生效。修正後槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條、第8條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬該條例第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，均依第7條規定處罰。查：本案被告非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝行為，於槍砲彈藥刀械管制條例修正前，原依該條例第8條第4項予以論處，於該條例修正後，則應依該條例第7條第4項予以論處，經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條之規定論處。
㈡核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪；槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪。
㈢被告非法持有本案子彈共3顆，仍應僅成立單純一非法持有具
有殺傷力之子彈罪。被告自108年年中起至109年6月2日為警查扣止，非法持有本案具有殺傷力之槍、彈，核屬繼續犯，應論以單一持有行為。又被告以一持有行為同時觸犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及非法持有子彈罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
㈣按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別
規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。次按犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項亦定有明文。槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，依特別法優於普通法之適用法律原則，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用。經查，被告於員警尚未查悉其犯本案前，即主動自首並交付上開槍枝予員警等情，有前開偵查報告在卷可稽（見偵6378卷第2至4頁），可知被告於未經有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即主動坦承非法持有本案槍枝、子彈之犯行，堪認被告係於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪前，自首前揭犯行，並報繳其持有之非制式手槍，符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段減免其刑之規定，本院審酌被告之犯罪情節，認應依上述規定減輕其刑。
㈤不適用刑法第59條之規定
⒈刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必
以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。
⒉經查，被告持有本案具殺傷力槍、彈約1年，對於社會治安
之危害甚大，且被告於犯罪事實二所載時、地，槍擊被害人葉昌鑫所駕駛車號000-0000號車輛，致該車輛後擋風玻璃碎裂、副駕駛座頭枕、右前車門飾板等處損壞，是就被告犯罪情狀以觀，顯係漠視法紀，尚非一時失慮致罹刑章，客觀上難以引起一般人之同情，其犯罪情狀，並無有任何情堪憫恕或特別可原諒之處，自無刑法第59條之適用。
三、駁回上訴之理由㈠原審以被告非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈等事
證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項（修正前）、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第55條、第42條第3項前段等規定，並審酌被告無視法令禁止，無故持有具有殺傷力之槍彈，且公然持以對人車射擊，幸未造成傷亡，所為已對於他人生命、身體及社會治安構成重大危險，實應嚴懲，惟考量其犯後始終坦承犯行，態度良好，就毀損車輛部分已賠償被害人損失，尚具悔意，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段及持有槍彈之數量、期間，暨其高中畢業之智識程度、未婚、從事裝潢木工工作、月收入約新臺幣（下同）3萬餘元等一切生活情狀，量處有期徒刑1年8月，併科罰金8萬元，並諭知以1,000元折算1日之易服勞役折算標準。並說明⑴扣案如附表編號1所示之槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列之違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。⑵扣案如附表編號2所示之非制式彈頭（已變形）1顆，及業經被告擊發之3顆子彈，均已不具子彈之外型及功能，自非違禁物，爰不予宣告沒收。經核原判決認事、用法並無違法或不當，業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，量刑之宣告亦稱妥適，而未逾越法定刑度，符合比例原則，且沒收之宣告於法相合。
㈡按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被
告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，最高法院72年度台上字第6696號判決先例可資參照。查原判決於量刑時已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，又非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪之法定刑範圍「有期徒刑3年以上、10年以下，併科新臺幣700萬元以下罰金」，原判決依法減刑後，處有期徒刑1年8月、併科罰金8萬元，係量處低度刑度，並非從重量處高度刑度，且就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難遽謂原判決就此部分之量刑有何不當，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法，是被告上訴以原審量刑過重，請求從輕量刑云云，為無理由。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊仲萍提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國110年8月25日
刑事第二十三庭審判長法官許永煌
法官雷淑雯法官黃美文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭威翔中華民國110年8月26日
附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
【附表】：
扣案物品數量說明備註1槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個)1枝認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。參內政部警政署刑事警察局109年8月24日刑鑑字第1090061406號鑑定書（偵字第6378卷第95頁）2非制式彈頭（已變形）1顆認係彈頭鉛心。