裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第2274號刑事判決
裁判日期：民國110年08月25日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2274號上訴人即被告 廖勝華 選任辯護人 陳倚箴 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第625號，中華民國110年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第11971號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○知悉可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、制式子彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲及彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及非法持有子彈之犯意，於民國107年間某日，在不詳之地點，自姓名、年籍均不詳，自稱「小五」之成年男子處，取得可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之制式子彈5顆，而自斯時起未經中央主管機關許可，非法持有之。嗣於109年3月7日凌晨零時55分許（起訴書及原判決均誤載為1時20分許），在新北市○○區○○○路00號前，其因形跡可疑為警盤查，警方徵得其同意後，對其執行搜索，當場扣得前揭槍、彈，始查獲上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。經查，本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟上訴人即被告甲○○及其辯護人雖知上開證據為傳聞證據，但並未爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷第89、90頁）；而檢察官則亦對證據能力表示無意見（同上卷頁）。本院審酌上開證據製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據均例外有證據能力。
二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時
均坦承不諱（見偵卷第15至19、92頁、原審卷第102、170頁、本院卷第91、92頁），且有自願受搜索同意書、新北市政府警察局海山分局海山派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案槍彈暨現場之採證照片等件附卷可佐（見偵卷第27至33、81至82、107、119頁）及前揭槍、彈扣案可稽。嗣該等槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定，該局分別以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，略認：⑴前揭槍枝1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；⑵送鑑子彈5顆，認均係口徑9×19mm制式子彈，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有該局109年5月4日刑鑑字第1090026662號鑑定書在卷為憑（見偵卷第99至102頁）。準此而論，足見扣案槍、彈係具有殺傷力之改造手槍及制式子彈甚明，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之槍砲及同條項第2款所規定之彈藥，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，均不得持有之。
㈡綜上所述，足徵被告任意性之自白，核與事實相符，自堪採
信。是以本件事證已臻明確，被告之犯行應堪認定。
二、論罪之說明㈠比較新舊法部分：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條於109年6月10日修正公布，並於同年月12日施行。修正前第7條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3,000萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金」；第8條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金」；修正後第7條則規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3,000萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金」；修正後第8條則規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金」。依本次修法草案總說明意旨可知，其主要立法目的在於有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪之情形，認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4條、第7條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，具有殺傷力者，概依第7條規定處罰。是「未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍」犯行，經比較新舊法結果，修正後應改依第7條第4項規定處罰，其刑罰較修正前規定（即原第8條第4項）為重，並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定。
㈡被告之罪名：
核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪。被告於本案非法持有之子彈共5顆，均係相同種類之客體，僅為非法持有子彈之單純一罪。
㈢想像競合犯：
被告係以一行為同時觸犯上揭2罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。㈣本件尚無依累犯加重其刑之必要：
依司法院釋字第775號解釋意旨，法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，依職權本於合目的性之裁量，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。被告前因公共危險案件，經原審法院以107年度審交易字第736號判決判處有期徒刑2月確定，並於108年3月18日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可按。是被告於有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固屬累犯，惟衡酌前案與本案雖均屬故意犯罪，但兩案之罪質類型、保護法益迥不相同，且前案因情節輕微，僅經判處輕度自由刑，復經易科罰金，並未入監執行，難認被告刑罰反應力確屬薄弱，兼衡本案最低法定本刑為有期徒刑3年，刑罰非輕，依本案各項情狀，倘處以法定相當刑度，應即足以有效達成對被告矯治、教化及應報之刑罰目的。職是之故，被告所為雖屬累犯，但尚無再予加重其刑之必要，否則不無所受刑罰超過其罪責之虞，爰裁量不予加重其刑。
㈤本件不符合減輕其刑之說明：⒈按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全部
槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，同條例第18條第1項前段固定有明文。惟所謂自首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。又所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，即屬發覺（最高法院107年度台上字第4638號判決意旨參照）。查被告持前揭槍、彈行經新北市○○區○○○路00號附近時，因形跡可疑，員警 丁瑞麟 發現被告有拿出手槍並拉滑套後插入褲頭內之舉動，乃立即通知員警 陳則宇 等人到場對被告進行盤查，被告始於員警盤查過程中，向員警供承其持有前揭槍、彈之犯行等情，業據證人即員警丁瑞麟、陳則宇於原審審理時分別證述在卷（見原審卷第131至135、165至167頁）。職是，可知警方在被告坦承犯行前，已有確切根據而先知悉被告涉有本案槍砲罪嫌，顯非徒憑主觀懷疑至明。是以被告於警方發覺後所為之坦承犯行，仍僅屬自白，而與自首之要件不符，當無依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項自首規定減輕其刑之餘地。⒉次按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之
原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告上訴意旨略以：被告犯後對案情均坦承不諱，態度良好，對於自己因年少莽撞行事甚感懊悔，然被告具有一技之長，前曾從事髮型設計師，未來必定會改過向善，且被告尚有未成年之妹妹，亟需被告協助母親扶養，以順利完成學業，爰請依刑法第59條酌減其刑云云。惟衡以非法持有槍枝極易滋生社會重大危安事件，向為嚴重觸法行為，此乃眾所周知之事，被告為智識正常且具有相當社會經驗之成年人，對此自無不知之理，詎其竟無視法律之嚴厲禁制，仍非法持有本案槍枝，其惡性已屬非輕，且其於案發當日係因與人發生爭執，遂持槍欲與對方理論，倘非警方及時攔檢查獲，其可能引發或衍生之後果將不堪設想，對於社會治安造成之隱藏危害洵屬甚鉅，綜觀其情節，誠難認屬輕微，自應嚴厲規範，縱其上開所執情詞非虛，亦非特殊之原因或堅強事由，客觀上仍不足以引起一般同情，自無依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。故被告上訴意旨徒執前詞，請求依刑法第59條減輕其刑云云，容非足取。
三、上訴駁回之理由㈠原審經詳細調查後，本於相同認定，以被告犯罪之事證明確
，經依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷，且以被告固屬刑法第47條第1項所規定之累犯，但認無依累犯規定加重其刑之必要，因而適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項、刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段之規定，並審酌改造手槍及制式子彈均係高危險之管制物品，使用時動輒造成死傷，危害社會治安之情節嚴重，被告竟非法持有具殺傷力之改造手槍、子彈且恣意攜帶外出，在路上即有拉滑套之舉，違法情節非輕，幸未對社會大眾造成重大危害即遭查獲，然念被告犯後始終坦承犯行，為警查緝時配合偵辦，態度良好，亦查無其持槍從事其他不法行為之事證，兼衡被告供稱高職肄業之智識程度，未婚，無須扶養家屬，入監前從事髮型設計工作，月薪新臺幣（下同）2萬多元，經濟狀況勉持等一切情狀，酌情量處被告有期徒刑3年4月，併科罰金7萬元，暨諭知罰金如易服勞役之折算標準為以1千元折算1日；且就沒收部分說明：扣案改造手槍1枝及未經試射之制式子彈3顆，皆係槍砲彈藥刀械管制條例明定列管之違禁物品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至業經試射之制式子彈2顆，雖經鑑定具有殺傷力，然於送鑑經試射擊發致其剩餘之彈殼結構已不完整而喪失子彈外觀及功能，業已不具違禁物之性質，爰不予宣告沒收等旨。經核原審認定事實及適用法律均無不合，量刑及沒收之諭知亦屬妥適。㈡被告上訴意旨復以：原審量刑實屬過重，請考量被告犯後坦
承犯行，已知悔悟，且有一技之長，尚須協助扶養未成年之妹妹等情，撤銷原判決並從輕量刑，給予被告自新之機會云云。惟按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法（最高法院108年度台上字第2294號判決意旨參照）。本院審酌原判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由欄內具體說明，業見前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，係以行為人責任為基礎，兼顧對被告有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，自不得再任意指摘或摭拾其中之片段而指稱原判決量刑有所不當或違法。況被告所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪之法定最輕本刑為有期徒刑3年，原審僅量處被告有期徒刑3年4月，已係從輕量刑，對被告已屬寬厚。縱仍與被告主觀上之期待有所落差，仍難指原審量刑有何不當或違法。是被告徒憑前詞，上訴指摘原審量刑過重，請求從輕量刑云云，洵非可取。
㈢準此，被告上訴請求依刑法第59條規定減輕其刑，並指摘原
審量刑過重，請求從輕量刑云云，俱非可採，是其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡景聖提起公訴，被告提起上訴後，由檢察官黃和村到庭執行職務。
中華民國110年8月25日
刑事第九庭審判長法官潘翠雪
法官陳俞婷法官陳信旗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官董佳貞中華民國110年8月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。